3 CONCLUSÃO
O convênio, assim como qualquer outro negócio jurídico, tem sua validade condicionada à licitude do respectivo objeto, sendo que a avaliação acerca da regularidade desse aspecto, por dever de ofício, incumbe fundamentalmente ao órgão de assessoramento jurídico; e não se restringe à análise de sua conformidade, em abstrato, com o ordenamento jurídico pátrio, mas também passa pelo exame da compatibilidade do arranjo de certa relação jurídica com as peculiaridades dos convênios e instrumentos congêneres.
Nessa linha de raciocínio, cumpre salientar que o advogado deve dispensar atenção redobrada em toda situação na qual o ajuste envolva prestação de serviços, sobretudo quando o convenente for entidade privada sem fins lucrativos. Isso porque a experiência na matéria revela ser bastante comum a utilização de intermediários ou “fundações de apoio” como mecanismo de burla à licitação para a contratação de serviços, caracterizando em alguns casos o que se denominou de “agenciamento ou arregimentação de mão de obra”.
Em outros casos, a intermediação de entidades privadas também serve para a aquisição de bens sem licitação ou para a execução de atividades de cunho meramente administrativo, o que também deve ser rechaçado.
Outra prática que se deve combater com orientações jurídicas incisivas é a formalização de relações que proporcionem a indevida terceirização/quarteirização da missão institucional do órgão assessorado ou a transferência de atos de planejamento estratégico e gestão.
Sob outra perspectiva, cumpre destacar que a análise da adequação jurídica do instrumento também deve contemplar a verificação acerca da efetiva presença dos elementos característicos dos convênios e ajuste congêneres.
Esse tipo de exercício é importante porque força uma reflexão sobre a presença de um objetivo comum a ser alcançado em regime de mútua colaboração; ou de interesse contrapostos, típicos de contratos.
A propósito, registre-se que, em se tratando de convênio, não basta checar a compatibilidade entre as atribuições institucionais do parceiro e o objeto do instrumento (objetivo comum); é preciso verificar, também, se o arranjo concebido para a relação jurídica contempla efetivamente um regime de mútua colaboração, o que pode ser identificado especialmente a partir do papel que cada partícipe assume na parceria, do aporte de contrapartida pela convenente e da ausência de remuneração em seu benefício.
Sobre o tema, vale citar o Acórdão nº 2510/2010, em que o Plenário do Tribunal de Contas da União apontou falha na atuação de determinada Consultoria Jurídica por conta da “emissão de parecer jurídico favorável à celebração de convênio, quando a natureza do objeto do acordo - prestação de serviços - e os interesses contrapostos das partes eram incompatíveis com o ajuste convenial, deixando, assim, de ser realizada contratação mediante prévia licitação pública, em desacordo com o que dispõem o art. 2º da Lei 8.666/1993, o art. 48 do Decreto 93.872/1986 e o art. 1º, § 1º, inciso I, da IN/STN 1/1997, à época vigente”.
REFERÊNCIAS
AGUIAR, Ubiratan et al. Convênios e tomadas de contas especiais. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, p. 23, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, p. 338, 2006.
RIBEIRO, Jorge Miranda; PIRES, Maria Mota. Convênios da União. Brasília: Brasília Jurídica, p. 88, 2005.
RIBEIRO, Jorge Miranda. Convênios da União: temas polêmicos, doutrina, jurisprudência do TCU e Poder Judiciário, recomendações. Brasília: Brasília Jurídica, p. 29, 2005.
Notas
[1] Art. 1° [...]
§ 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação; (grifos acrescidos)
[2] Vide Acórdão n° 800/2008-TCU-2ª Câmara e Acórdão n° 1562/2009-TCU-Plenário.
[3] AGUIAR, Ubiratan et al. Convênios e tomadas de contas especiais. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, p. 23, 2005.
[4] RIBEIRO, Jorge Miranda; PIRES, Maria Mota. Convênios da União. Brasília: Brasília Jurídica, p. 88, 2005.
[5] Art. 11, V e VI, alínea “a”, da Lei Complementar nº 73, de 10.2.1993.
[6] A expressão vem aqui empregada em sentido amplo, abrangendo os negócios jurídicos celebrados pela Administração.
[7] Essas questões serão abordadas em tópico específico adiante.
[8]
Seção IV
Dos Serviços Técnicos Profissionais Especializados
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
§ 2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.
§ 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato. (grifos acrescidos)
[9] No caso de contratação de serviços técnicos profissionais especializados o regime jurídico é outro, bem diferente dos convênios, de modo que o regramento próprio deve ser observado, ainda que o procedimento culmine em alguma das hipóteses de inexigibilidade ou de dispensa de licitação.
[10] Norma reproduzida nas sucessivas leis de diretrizes orçamentárias.
[11] A questão da remuneração da convenente será tratada em tópico específico adiante.
[12] O Acórdão nº 353/2005-TCU-Plenário demonstra quão pacífico é o entendimento de que a celebração de convênios prescinde de licitação, pois se caracteriza uma espécie de inviabilidade de competição.
[13] A Administração Pública transfere a execução do objeto a uma Fundação (“terceirização”), que, por sua vez, repassa-o a outrem (“quarteirização”).
[14] No sítio eletrônico do Tribunal consta apenas a observação de que a Súmula se encontra “em estudo de revogação-alteração”.
[15]Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
[16]Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei.
Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:
[...]
VI - atividades: (Redação dada pela Lei nº 9.849, de 1999).
[...]
i) técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008) (grifos acrescidos)
[17] RIBEIRO, Jorge Miranda. Convênios da União: temas polêmicos, doutrina, jurisprudência do TCU e Poder Judiciário, recomendações. Brasília: Brasília Jurídica, p. 29, 2005.
[18] Art. 52. O convênio deverá ser executado em estrita observância às cláusulas avençadas e às normas pertinentes, inclusive esta Portaria, sendo vedado:
I - realizar despesas a título de taxa de administração, de gerência ou similar;
[...]
Parágrafo único. Os convênios celebrados com entidades privadas sem fins lucrativos, poderão acolher despesas administrativas até o limite de quinze por cento do valor do objeto, desde que expressamente autorizadas e demonstradas no respectivo instrumento e no plano de trabalho
[19] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, p. 338, 2006.
[20] Além disso, não se pode esquecer que, ao final, a convenente deverá comprovar os custos operacionais em que efetivamente incorreu, detalhando-os em demonstrativo específico da prestação de contas.
[21] Trata-se de um pressuposto negativo, isto é, de um aspecto cuja presença macula a validade da relação jurídica formalizada por convênio: presente a remuneração, não se tratará de convênio, mas de contratação de serviço que deveria ter sido precedida de licitação.
[22] Além do respeito às restrições legais já comentadas.
[23] Art. 60. A entidade privada sem fins lucrativos beneficiária de recursos públicos deverá executar diretamente a integralidade do objeto, permitindo-se a contratação de serviços de terceiros quando houver previsão no plano ou programa de trabalho ou em razão de fato superveniente e imprevisível, devidamente justificado, aprovado pelo órgão ou entidade concedente.
[24] Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei.
Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:
[...]
VI - atividades: (Redação dada pela Lei nº 9.849, de 1999).
[...]
i) técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008) (grifos acrescidos)
ABSTRACT: The member of the Advocacia-Geral da União (Brazilian Federal Government General Attorney Office), exercising the legal competency to examine the draft of formal agreements named “convênios”, has to take many aspects into consideration. This article, based on an illustrative real case, will focus on examining the legality of the subject of the “convênios” and on verifying the presence of elements that are characteristic of this kind of instrument, since these issues are fundamental to perform the role of controlling the legality of the administrative act.