1. A questão
Recentemente, voltou à pauta o casamento homoafetivo. O lançamento de um projeto de novo partido pela ex-senadora Marina Silva incluiu na sua pauta a realização de plebiscitos sobre temas polêmicos. Dentre estes temas, estaria o casamento homoafetivo, muito embora as fontes divirjam a este respeito. O Deputado Federal Jean Wyllys (PSOL-RJ) afirma que a ex-senadora seria favorável ao plebiscito. A própria, por intermédio de seus assessores, diz ser favorável ao casamento entre pessoas do mesmo sexo.[1]
Seja como for, a questão veio a público: é necessário um plebiscito para decidir sobre o casamento homoafetivo? A solução é, ao menos a princípio, atraente: uma vez que a democracia é o governo “do povo, pelo povo e para o povo” e que “todo o poder emana do povo” (art. 1º, da Constituição da República – CR), nada mais lógico do que o povo decidir sobre as todas as normas que regem o País. O plebiscito, previsto no art. 14, I, da CR, seria o instrumento mais efetivo da democracia.
A singeleza do raciocínio, porém, pode levar a um equívoco, que pode ser percebido com o seguinte exemplo: seria possível convocar um plebiscito para decidir se o Brasil deve ter uma religião oficial e, em caso positivo, qual seria tal religião? Intuitivamente, responderíamos que não, pois o Estado é laico e a liberdade religiosa deve ser preservada. Todavia, se a maioria quiser, por exemplo, Estado confessional católico apostólico romano, este desejo popular deve ser atendido? Se seguirmos o raciocínio singelo, diremos que sim. Afinal, o povo manda sempre. E a conseqüência seria um Estado com religião oficial, algo que não existe no Brasil desde a Proclamação da República.
A questão está colocada e exige uma reflexão jurídica a respeito: seria constitucional a realização de um plebiscito (ou um referendo)[2] sobre casamento homoafetivo, no Brasil?
2. A união estável e o casamento homoafetivos já existem.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277, decidiu que qualquer interpretação do art. 1723, do Código Civil, que não estenda a casais do mesmo sexo o direito à união estável, viola a Constituição. Vale a pena transcrever os trechos principais da decisão (grifos meus):
“A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. (...). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da CF de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do STF para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. União estável. Normação constitucional referida a homem e mulher, mas apenas para especial proteção desta última. (...) A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art..226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. (...) A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem ‘do regime e dos princípios por ela adotados’, (...). Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.” (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 5-5-2011, Plenário, DJE de 14-10-2011.)
O STF, em outras palavras, declarou que a união estável homossexual está contida no ordenamento jurídico brasileiro, muito embora não esteja explicitamente declarada por nenhum texto normativo.
A decisão da Corte calcou-se no princípio da igualdade (CR, art. 5º, caput) e na proibição de discriminação em razão de orientação sexual (CR, art. 3º, IV) : se todos são iguais perante a lei e não podem ser diferenciados em razão de sua orientação sexual, não faz sentido que apenas os casais heterossexuais possam viver em união estável albergada pela lei. Os homossexuais merecem igual proteção.
Como as decisões em ADPF e ADI têm força obrigatória para todos (o chamado efeito vinculante erga omnes, CR, art. 102, §2º), nenhum Estado da federação pode se negar a oficializar a união estável homoafetiva. Tal união estável é, para todos os efeitos, igual à união estável heteroafetiva, contemplada explicitamente no texto magno (CR, art. 226, § 3º).
A decorrência lógica desta igualdade entre a união estável homoafetiva e heteroafetiva é fácil de perceber, com a leitura do art. 226, §3º, da CR:
“§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”
Tendo em vista que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, que as uniões heteroafetivas podem ser convertidas em casamento e que as uniões homoafetivas são juridicamente idênticas às heteroafetivas, apenas uma conclusão é possível: as uniões homoafetivas podem ser convertidas em casamento.
Portanto, o casamento homoafetivo já existe no direito brasileiro. Não por acaso, diversas decisões judiciais o reconhecem[3] e já existem normas administrativas para que ele seja devidamente registrado em Estados da Federação, diretamente e sem necessidade de conversão de união estável, como ocorrerá em São Paulo a partir de março. Sua existência independe de qualquer outro texto legal, muito embora eventual Emenda Constitucional a esse respeito traria, sem dúvida, mais segurança jurídica aos casais homossexuais.[4]
Qual seria a relevância jurídica de eventual plebiscito sobre o tema?
Se o plebiscito decidisse pela impossibilidade do casamento homossexual, tal resultado seria inconstitucional: se as uniões estáveis homoafetivas são idênticas às heteroafetivas, a proibição de que qualquer delas (hétero ou homoafetivas) se converta em casamento viola a CR, art. 226, §3º.
Se o plebiscito decidisse que a união estável homossexual é proibida, melhor sorte não teria este resultado: o STF decidiu que é inconstitucional qualquer interpretação que exclua a possibilidade jurídica da união homoafetiva, o que significa que é inconstitucional qualquer norma que expressamente a proíba. Neste caso, a decisão do plebiscito seria declarada inconstitucional pelo STF, pelas mesmas razões da ADPF 132 e ADI 4277.[5]
3. A união estável e o casamento homoafetivos são cláusulas pétreas
O direito ao casamento homoafetivo (ou, ao menos, à conversão da união estável homoafetiva em casamento) é um direito individual com sede constitucional. Portanto, o casamento homossexual é uma cláusula pétrea (CR, art. 60), já que os direitos individuais[6] não podem ser abolidos por Emenda Constitucional:
“§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”
Nem se argumente que o direito individual ao casamento homoafetivo perderia força normativa por não estar expresso no texto constitucional. Os direitos estatuídos na Constituição não excluem outros, que venham a ser reconhecidos (CR, art. 5º, § 2º). Uma vez reconhecido um direito fundamental pelo STF, em decisão vinculante, ele passa a integrar o chamado bloco de constitucionalidade, composto por todas as normas constitucionais: as que defluem diretamente do Texto Maior, os tratados incorporados com status de emenda constitucional (CR, art. 5º, § 3º) e as extraídas pelo STF em ações de efeitos vinculantes erga omnes (Ações Diretas de Inconstitucionalidade, Ação Direta de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental).
Uma vez incorporados ao ordenamento jurídico, os direitos individuais não podem mais ser abolidos ou restringidos. Em termos de direitos fundamentais, a mensagem do constituinte é clara: deve-se andar sempre para frente, nunca para trás. Não pode haver regresso.
Note-se, inclusive, que o texto do art. 60, da CR, dispõe que proposta de emenda tendente a abolir direitos e garantias individuais “não será objeto de deliberação”. Assim, a proposta de supressão de direito individual sequer pode ser votada ou oficialmente discutida. Não se pode deliberar a respeito. Se houver alguma proposta neste sentido, qualquer parlamentar tem direito de impetrar mandado de segurança no STF[7] para impedir o trâmite do projeto, pois o direito a um processo legislativo consonante com a Constituição é um direito líquido e certo de cada deputado e senador.
Pela mesma razão, o plebiscito não pode suprimir ou restringir direitos individuais. Se eles são intangíveis até mesmo por emenda constitucional, isso significa que nenhuma outra espécie normativa pode vulnerá-los. O plebiscito, qualquer que seja seu status normativo na hierarquia das leis, nunca terá hierarquia superior à de uma emenda constitucional. Na verdade, o plebiscito terá o status da norma cuja elaboração ele pretende subsidiar: se a população for chamada a deliberar sobre uma questão a ser normatizada por lei ordinária, o resultado do plebiscito terá status de lei ordinária; se a consulta visar a elaboração de emenda constitucional, o resultado será uma emenda constitucional. Como nenhuma emenda constitucional pode violar as cláusulas pétreas, o resultado do plebiscito também não poderá.
4. Democracia pluralista e contramajoritária. Casamento homoafetivo como self-regarding act
O próximo ponto é dessumido da existência das cláusulas pétreas que garantem direitos individuais, como o de liberdade política, de expressão, de associação, de religião, de casamento etc. Que conceito de democracia se extrai de uma Constituição que põe tais direitos a salvo das deliberações da maioria? Sem dúvida se trata de uma democracia pluralista e contramajoritária, ou seja, que garante a pluralidade de crenças, opiniões e modos de ser, ainda que contra a opinião da maioria. A democracia brasileira não é uma “ditadura da maioria”.
José Afonso da Silva comenta: “A Constituição opta, pois, pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade, em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas.”[8] O constitucionalista anota que o valor do pluralismo encontra-se no Preâmbulo (“sociedade pluralista”), nos arts. 1º, V (“pluralismo político”), 17 (pluralismo partidário), 170 (pluralismo de agentes econômicos), 206, III (pluralismo de ideias e instituições de ensino), 215 (pluralismo cultural) e 220 (pluralismo dos meios de informação). A garantia desta sociedade rica em modos de vida diferentes é a intangibilidade das liberdades fundamentais. Estamos, ao menos normativamente, muito distantes de uma democracia que sirva a opressão à diferença.
Além disso, submeter direito ao casamento homossexual a plebiscito não é apenas inconstitucional, também é ilógico, pois se trata de direito que não prejudica esfera jurídica alheia.
Nesse sentido, John Stuart Mill (1806-1873), em Sobre a Liberdade, estabeleceu diferença entre atos referentes ao indivíduo (self-regarding acts) e atos referentes à moralidade social, que dizem respeito aos outros.[9] Os atos referentes ao indivíduo são aqueles que só têm impacto sobre a vida e os direitos de quem os pratica. Os referentes a outrem têm impacto sobre a esfera jurídica alheia. A consequência disto é que o Estado só pode interferir nos últimos, e não nos primeiros:
“A única finalidade para a qual o poder pode ser exercitado contra qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra a vontade dele, é para prevenir lesão a outrem. Basear a coerção apenas no bem, físico ou moral, deste membro não é um fundamento suficiente. (…) A única parte da conduta individual, pela qual o indivíduo responde à sociedade, é aquela que diz respeito a outros. Na parte que diz repeito somente a ele, a independência do indivíduo é juridicamente absoluta. Ele é soberano sobre si mesmo, sobre seu corpo e mente.”[10]
A “soberania” do indivíduo sobre os assuntos que só dizem respeito a ele impede qualquer coerção estatal neste âmbito. Não cabe à sociedade obrigar alguém a, por exemplo, professar religião ou opinião distinta da desejada pelo indivíduo, pois opiniões e crenças só dizem respeito a quem as possui – a menos que, evidentemente, ameacem por si sós direitos alheios, como uma propaganda que incite a violência contra outrem.[11]
Por esse motivo, submeter self-regarding acts ao desejo da maioria é um grande contrassenso: à maioria só pode decidir sobre o que afeta a coletividade. Os atos referentes ao indivíduo só dizem respeito a ele próprio.
Existem atos cuja classificação em self-regarding e others-regarding é difícil. O consumo de drogas ilícitas é um exemplo: fumar crack é ato que só diz respeito ao adicto? Ou diz respeito a outros também, já que alimenta uma rede de crimes e exploração? Comer soja transgênica é um self-regarding act, porque só pode fazer mal a quem a ingere? Ou diz respeito a outros também, uma vez que a transgenia tem efeitos deletérios sobre as pequenas lavouras e a soja esgota o solo? Há bons argumentos de ambos os lados.
Contudo, o casamento homoafetivo é claramente um self-regarding act, que diz respeito apenas aos consortes: não há nenhum impacto negativo sobre a esfera de direitos alheia. Ninguém tem seus direitos diminuídos por conviver ou negociar com pessoas GLBTTs, casadas ou solteiras. O argumento de que a existência declarada e oficial de casais homoafetivos seria uma influência para que outras pessoas, notadamente crianças e adolescentes, “virassem” (se é que isso é possível) homossexuais beira o risível: a influência mais forte é sempre para ser como a maioria, não como a minoria. E esmagadora maioria das pessoas é heterossexual.
A intangibilidade dos self-regarding acts é um fundamento filosófico forte para se entender por que direitos individuais – como a liberdade de religião, a liberdade de casamento e a liberdade de expressão – não são passíveis de restrição pela maioria: eles não dizem respeito a ninguém mais, além de seu titular.
E note-se que John Stuart Mill era um teórico utilitarista. Acreditava que a finalidade da sociedade era distribuir “o maior bem para o maior número”, na célebre expressão de Bentham.[12] Assim, poderia até estar inclinado a concordar com a abolição de direitos individuais se tal medida incrementasse o bem-estar geral. Porém, a restrição aos self-regarding acts era incapaz de trazer bem algum à coletividade, exatamente porque a existência destes atos não lesa os direitos de ninguém. Por isso mesmo, eles devem permanecer a salvo dos desejos da maioria.
5. Conclusão
“Há comumente grande diferença entre a vontade de todos e a vontade geral; esta só fita o interesse comum; aquela só vê o interesse, e não é mais que uma soma de vontades particulares.”[13] A advertência de Rousseau aponta a concepção errônea de democracia subjacente à ideia de um plebiscito para decidir sobre casamento homoafetivo. Nas leis democráticas, deve ter expressão a vontade geral, mas esta nem sempre é igual à vontade de todos, nem mesmo à vontade da maioria. Se a parte majoritária dos eleitores resolve restringir um direito individual que não interfere na esfera jurídica de ninguém, trata-se de decisão que não vê o “interesse comum”, mas que expressa apenas “uma soma de vontades particulares.” A democracia não é apenas a vontade da maioria, mas exige, também, que se assegurem direitos contra a maioria.
Toda democracia deve preservar incólumes os direitos das minorias, ainda que contra a vontade do grupo majoritário, sob pena de se tornar uma “ditadura da maioria”. A adoção da premissa de que o povo pode tudo coloca em risco a liberdade e a vida dos indivíduos: atentados à liberdade religiosa e até mesmo massacres étnicos ocorrem ao redor do mundo com apoio popular, e nem por isso são lícitos ou justos.
Qualquer plebiscito ou referendo sobre casamento homoafetivo é inconstitucional, pois: a) o casamento homoafetivo existe no direito brasileiro; b) ele é uma cláusula pétrea; e c) inserido em uma democracia pluralista e contramajoritária, que põe os atos referentes apenas ao indivíduo a salvo de eventuais ataques intentados pela maioria. O respeito à Lei Maior e o aprofundamento da democracia exigem que esta ideia seja rechaçada.
Notas
[1] http://www.em.com.br/app/noticia/politica/2013/02/22/interna_politica,352292/em-resposta-a-jean-wyllys-marina-silva-diz-que-e-a-favor-do-casamento-gay.shtml
[2] Trata-se de espécies distintas: o plebiscito é uma consulta ao povo sobre determinado assunto, previamente à deliberação legislativa a respeito. Já o referendo é uma consulta posterior à aprovação de uma lei ou emenda constitucional, cabendo ao povo aprová-la ou rejeitá-la. É o que deflui da Lei nº 9.709/98, art. 2º:
“Art. 2º Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.
§ 1º O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido.
§ 2º O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição.”
[3] O caso paradigmático vem do STJ: REsp 1.183.378-RS, Rel.: Min. Luís Felipe Salomão, DJe 01/02/2012.
[4] O deputado federal Jean Wyllys (PSOL-RJ) pretende apresentar Proposta de Emenda Constitucional nesse sentido, como se vê em http://casamentociviligualitario.com.br/texto-do-pec/ (Acesso em 21/02/2013)
[5] Seria necessária uma nova ação no STF para este objetivo, uma vez que a decisão em ADPF e ADI (bem como em outras ações de controle constitucional concentrado) não é vinculante para leis futuras.
[6] Dada a interdependência dos direitos humanos, os direitos sociais e os chamados direitos de terceira geração (como o direito ao meio ambiente equilibrado) também estão abrangidos por esta cláusula constitucional. Não faz sentido proteger apenas os direitos individuais, e não os sociais, já que há interdependência entre eles.
[7] "O STF admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo." (MS 24.667-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-2003, Plenário, DJ de 23-4-2004.)
[8] Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 2000, 18ª ed., p. 147.
[9] John Stuart Mill, On Liberty, In The Basic Writings of John Stuart Mill, New York, Modern Library, 2002, cap. 04, p. 86. No mesmo sentido, Carlos Santiago Nino, Ética y Derecho Humanos – Un Ensayo de Fundamentación, 2ª. ed., Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 209, diferencia moral intersubjetiva de moral autorreferente, sendo a primeira relativa aos atos que têm impacto sobre a esfera jurídica alheia.
[10] Mill, cit., Introdução, pp. 11-2.
[11] Por isso, a incitação pública ao crime também é crime, conforme o Código Penal, art. 286.
[12] Jeremy Bentham, Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação, 2ª. ed., tradução de Luiz João Baraúna, São Paulo, Abril Cultural, 1979, pp. 4 e 17-18.
[13] Jean-Jacques Rousseau, Do Contrato Social, Trad. Pietro Nasetti, São Paulo, Martin Claret, 2000, p. 41.