Resumo: o presente trabalho visa analisar alguns aspectos da Lei Maria da Penha, principalmente no tocante ao contrato de trabalho da mulher vítima de agressões domésticas e familiares.
Sumário: 1. Introdução. 2. A história da Lei Maria da Penha. 3. O Contrato de Trabalho. 4. A garantia do contrato de trabalho segundo a Lei 11.340/2006. 5. A natureza jurídica do afastamento. 6. Competência para a concessão do afastamento. 7. Conclusão. 8. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
O presente estudo tem como objetivo a análise do artigo 9º, § 2º da Lei Maria da Penha, que tem por finalidade garantir o contrato de trabalho da mulher vítima de violência doméstica e familiar, quando esta necessita ser afastada de seu ambiente de trabalho, com o intuito de proteger a integridade física, mental e psicológica da ofendida, sem que para tanto, seja demitida de seu ambiente laboral por não estar em condições de trabalho.
Primeiramente será analisada a história de luta para que houvesse a promulgação da Lei 11.340/2006, mais conhecida como Lei Maria da Penha, em homenagem a Maria da Penha Maia Fernandes. Após, analisar-se-á o contrato de trabalho existente na Consolidação de Leis Trabalhistas (CLT), para logo em seguida, passar as ponderações relativas à medida de caráter protetivo inserida no artigo supracitado.
Visa-se, com este trabalho, definir a natureza jurídica do afastamento previsto na legislação ora analisada, bem como a competência para o julgamento da medida protetiva dedicada à trabalhadora vítima de violência doméstica.
2. A história da Lei Maria da Penha
Publicada em 8 de agosto de 2006 e entrando em vigor em 22 de setembro daquele mesmo ano, a Lei 11.340/2006, batizada de Lei Maria da Penha, trouxe um enorme progresso ao sistema jurídico pátrio, eis que visa o combate às diversas formas de violência doméstica contra a mulher.
A referida lei recebeu o nome de Maria da Penha em homenagem a Maria da Penha Maia Fernandes, que na noite de 29 de maio de 1983 levou um tiro de seu então marido, enquanto dormia e ficou paraplégica. Duas semanas após este ocorrido, foi agredida novamente. Em mais uma tentativa frustrada de matar sua mulher, Marco Antonio Heredia Viveiros, usou de eletrochoque e afogamento durante o banho de Maria.
Conforme trazido no estudo “Lei Maria da Penha: do papel para a vida”, realizado pelo CFEMEA – Centro Feminista de Estudos e Assessoria (2007, texto digital):
(...) Durante todo o tempo em que ficou casada, Maria da penha sofreu repetidas agressões e intimidações, sem reagir, temendo uma represália ainda maior contra ela e as três filhas. Depois de ter sido quase assassinada, por duas vezes, tomou coragem e decidiu fazer uma denúncia pública. A Justiça condenou Heredia pela dupla tentativa de homicídio, mas graças aos sucessivos recursos de apelação, ele conseguiu se manter em liberdade.
Até que, 18 anos depois, já em 2001, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos estados Americanos (OEA) acatou as denúncias, feitas em 1998, pelo Centro para a Justiça e o Direito Internacional (CEJIL/Brasil) e pelo Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM, seção nacional). A comissão publicou o Relatório n° 54 responsabilizando o Estado Brasileiro por negligencia e omissão em relação à violência doméstica, recomendando várias medidas no caso específico de Maria da Penha e a revisão das políticas vigentes no âmbito da violência contra a mulher.
Para Cunha e Pinto (2008, p. 21-2):
O motivo que levou a lei a ser “batizada” com esse nome, pelo qual, irreversivelmente, passou a ser conhecida, remonta ao ano de 1983. No dia 29 de maio desse ano, na cidade de Fortaleza, no Estado do Ceará, a farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, enquanto dormia, foi atingida por tiro de espingarda desferido por seu então marido, o economista M.A.H.V., colombiano de origem e naturalizado brasileiro. Em razão desse tiro, que atingiu a vítima em sua coluna, destruindo a terceira e quarta vértebras, suportou lesões que deixaram-na paraplégica.
Foi o desfecho de uma relação tumultuada, pontilhada por agressões perpetradas pelo marido contra a esposa e também contra as filhas do casal. Homem de temperamento violento, sua agressividade impedia a vítima, por temor, de deflagrar qualquer iniciativa visando a separação do casal. De passado obscuro, descobriu-se, depois, que já se envolverá em prática de delitos e que possuía um filho na Colômbia, fato ignorado pela ofendida.
O ato foi marcado pela premeditação. Tanto que seu autor, dias antes, tentou convencer a esposa a celebrar um seguro de vida, do qual ele seria o beneficiário. Ademais, cinco dias antes da agressão, ela assinara, em branco, um recibo de venda de veículo de sua propriedade, a pedido do marido.
Mas as agressões não se limitaram ao dia 29 de maio de 1983. Passada pouco mais de uma semana, quando já retornara para a sua casa, a vítima sofreu um novo ataque do marido. Desta feita, quando se banhava, recebeu uma descarga elétrica que, segundo o autor, não seria capaz de produzir-lhe qualquer lesão. Nesse instante entendeu o motivo pelo qual, há algum tempo, o marido utilizava o banheiro das filhas para banhar-se, restando evidente ter sido ele também o mentor dessa segunda agressão.
Segundo o artigo 3º da Lei Maria da Penha, à mulher é assegurado o direito à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso a justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
Sábias as palavras de Maria Berenice Dias (2010, texto digital):
Com o advento da Lei Maria da Penha a violência intrafamiliar ganhou visibilidade. Pela vez primeira passou-se a quantificar os delitos perpetrados no âmbito doméstico e os números assustaram. Para corrigir históricos equívocos foi afastada, modo expresso, a incidência da Lei dos Juizados Especiais e proibida a aplicação de pena de natureza pecuniária, como o pagamento de cestas básicas. Mas a nova legislação foi além, impôs à autoridade policial o dever de tomar algumas iniciativas e encaminhar o pedido de aplicação de medidas protetivas ao judiciário no prazo de 48 horas. Com essas e outras tantas providências salutares, as mulheres sentiram-se protegidas e encorajadas a denunciar a violência de que são vítimas. Depois de levar o fato ao conhecimento da polícia, tinham a segurança de não mais ficarem reféns do agressor que não poderia ameaçá-las para “retirar a queixa”.
Por fim, pode-se dizer que a Lei 11.340/2006 extraiu da vala da violência comum uma nova espécie de violência, qual seja, aquela praticada contra as mulheres em seus ambientes domésticos e familiares, sendo que a ofendida nestes casos passa a contar com em estatuto próprio, que além de punir reprimindo as agressões, previne e dá assistência, criando mecanismos para coibir as modalidades de abusos.
3. O Contrato de Trabalho
O contrato de trabalho esta definido na CLT, em seu artigo 442 como sendo o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego.
Segundo entendimento doutrinário majoritário, o contrato de trabalho é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física, empregado, se obriga, mediante pagamento de uma prestação, salário, a prestar trabalho não eventual e de forma contínua para outra pessoa física ou jurídica, empregador, a quem fica subordinada por tal negociação.
Nas palavras de Martins (2009, p. 80), “contrato de trabalho e o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa jurídica (empregador) sobre condições de ato jurídico”.
Corroborando os conceitos:
O contrato individual de trabalho é o negócio jurídico em que a pessoa natural, na qualidade de empregado, se obriga, mediante o pagamento de salário, a prestar trabalho não eventual para outra pessoa, natural ou jurídica, denominada empregador, a quem fica subordinada. Contrato de trabalho é a denominação que a lei brasileira dá à uma relação jurídica entre empregado e empregador (relação de emprego) (JORGE NETO e CAVALCANTE, 2009, p. 48).
São características do contrato de trabalho: (a) consensual, quando apenas o consentimento dos sujeitos os obriga, não sendo exigida forma especial para que seja validado, podendo inclusive ser celebrado de forma tácita. (b) Intuito personae em relação a pessoa do empregado, eis que a obrigação de trabalho é personalíssima e infungível, ou seja, um empregado não pode faltar ao serviço indicando outro no seu lugar, pois ele foi a pessoa contratada e é ele quem deve prestar os serviços. (c) Bilateral e sinalagmático, pois duas pessoas ou mais, assumem obrigações recíprocas, sendo que de um lado tem-se o vendedor da mão-de-obra e de outro o comprador desta, onde ambos são devedores e credores de obrigações. (d) Comutativo eis que há equivalência obrigacional; (e) de trato sucessivo, eis que há duração continuada – o empregado mantém uma constância no desenvolvimento de sua atividade em prol da fonte pagadora; e (f) oneroso, quando cada sujeito do contrato têm um ônus, ou seja, muito semelhante ao sinalagma, a carga do empregado é trabalhar ao passo que a do empregador é remunerar pelo trabalho prestado (KEHL, 2010).
Salienta-se ainda, que o contrato de trabalho pode ter duração por prazo determinado ou indeterminado, sendo que aquele diz respeito ao contrato com data certa parra encerrar os serviços, onde empregado e empregador já estão cientes do dia em que isto irá ocorrer. Por sua vez, os contratos por prazo indeterminado, mais comuns no âmbito trabalhista, ocorrem quando não se tem estipulado nenhum prazo para findar as contratações, é mais vantajoso para o empregado, pois dá direto ao aviso prévio, multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS, dentre outros benefícios.
Pelo exposto, e após analise dos conceitos acima, pode-se dizer que o contrato de trabalho é um acordo de vontades no qual as partes ajustam direitos e obrigações recíprocas. Se comprometendo o empregado a prestar pessoalmente os serviços subordinados e de forma não eventual, e o empregador ao pagamento de salário. É um ato jurídico, tácito ao expresso, que cria a relação de emprego, gerando após a celebração, direitos e obrigações para todas as partes contratantes.
4. A garantia do contrato de trabalho segundo a Lei 11.340/2006
Ao lado das disposições penais previstas na norma, e pelas quais se tonou mais conhecida, os legisladores inovaram disciplinando, além da defesa à integridade física, o direito ao exercício efetivo dos direitos sociais.
No capítulo II da Lei Maria da Penha, mais precisamente no artigo 9°, § 2°, I e II, assim dispôs:
Art. 9º A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso.
§ 2º O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:
I - acesso prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta ou indireta;
II - manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses.
Para o CFEMEA (2007, texto digital), o motivo de inserção deste artigo à legislação se deve pelo seguinte motivo: “o trabalho é um direito social garantido constitucionalmente a todas as pessoas. Quem for vítima de violência doméstica, portanto, não deve ter sua vida profissional sacrificada e nem ser penalizada com a perda do emprego”.
No que tange ao inciso I do dispositivo alhures, sábias são as colocações de Porto (2007, p. 104):
[...] Quanto à garantia da transferência de empregada pública é fácil concluir que deverá ser, desde logo, aplicada pela administração pública, podendo ser determinada em juízo, especialmente, em sede de mandado de segurança, nada impedindo que o próprio juízo criminal o ordene, com fulcro no artigo 33 da Lei 11.340/60, mas, obviamente, quando se tratar de funcionária municipal ou estadual, a transferência somente será possível no âmbito territorial da correlata unidade federativa.
No tangente ao inciso II, nada há na legislação, que diga respeito sobre o funcionamento do afastamento do local de trabalho por até 6 (seis) meses.
A meu ver, e seguindo os ensinamentos de Kehl (2010) quando a empregada, vítima de violência doméstica, capacitada plenamente para o seus trabalhos, necessita ser afastada, tendo sido tal medida determinada judicialmente, haverá a chamada licença não-remunerada, pois nem o empregador, nem o INSS estarão obrigados ao pagamento dos salários, porém, frise-se, o vínculo empregatício será mantido pelo prazo de até seis meses.
Existe ainda, a possibilidade de constar em acordo ou convenção coletiva de trabalho a obrigação do empregador de pagar os salários da mulher afastada, sendo que neste caso, este período será computado como tempo de serviço.
São citadas também, pela doutrina, em vista da falta de consenso quanto à natureza jurídica da medida protetiva de afastamento, que existiria a possibilidade de afastamento por auxílio-doença e, de ser o empregador obrigado judicialmente ao pagamento dos salários, mesmo estando sua empregada afastada.
Porém, após a analise percuciente das hipóteses salientadas, entendo que o mais correto é a aplicação do afastamento por licença não remunerada, pois conforme se verá abaixo, pelo que se depreende da legislação, estamos frente a um caso de suspensão do contrato de trabalho e assim, não sendo obrigado ao empregador à remuneração no período de afastamento, como ocorre no caso de afastamento por doença, suspensões disciplinares e etc.
5. A natureza jurídica do afastamento
Controvertida é a doutrina no que tange a natureza jurídica da medida de afastamento, visto que, com a omissão legislativa, não manifestando expressamente, se o caso telado diz respeito a interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, abriu-se a oportunidade de que os doutrinadores trouxessem a baila o que pensavam sobre o assunto.
Nas palavras de Vieira (2009, texto digital):
A doutrina diverge acerca da natureza jurídica deste afastamento, uns entendem ser interrupção do contrato, outros afirmam ser suspensão do contrato de trabalho. Surgem, diante do texto legislativo lacunoso, muitas dúvidas, não havendo pacificação na doutrina quanto à natureza jurídica desta paralisação da jornada de trabalho.
Para Sumariva (2009), a questão é realmente duvidosa, eis que em todos os outros casos, em que a legislação trata de afastamento do empregado, existe lei pertinente abordando as conseqüências e traçando as diretrizes a serem seguidas pelo empregado e pelo empregador, porém, o mesmo não ocorre no caso do afastamento da mulher violentada.
Sigo do entendimento majoritário, qual seja, que o afastamento previsto na Lei Maria da Penha é caso de suspensão do contrato de trabalho, pois não tem de ser do empregador, o ônus de arcar com um afastamento ao qual não deu causa.
Criticando aqueles que se filiam a corrente da interrupção, sereno é o comentário tecido por Strieder (2010, texto digital):
Diante desta hipótese, há um prejuízo para o empregador, tendo em vista que o mesmo permanecerá obrigado a cumprir as cláusulas contratuais, enquanto há a inércia da trabalhadora. Portanto, estaria obrigado a pagar salários à empregada, sem que possa contar com as suas contraprestações. Ou seja, terá de pagar duas vezes, uma, em prol da empregada afastada, e outra, em favor daquela que a substituiu. No entanto o empregador não concorreu para o afastamento da trabalhadora. Não será devido a empresa o custeio deste período. Pois o empregador deve fazer só o que a lei determina. Como a disposição de fato não menciona responsabilidade alguma do empregador, este estará, portanto, desobrigado do cumprimento de qualquer ônus. Exceto o de manter o vínculo trabalhista da empregada durante o período de afastamento.
Para Porto (2007), a Lei 11.340/06, em nenhum momento obriga o empregador a pagar os salários no período de afastamento, em contra partida, esclarece que não haverá a prestação do serviço, parecendo assim, que o caso é típico de suspensão do contrato de trabalho, razão pela qual, não haverá a contagem do tempo de serviço, pagamento de salários, FGTS e recolhimento de contribuição previdenciária.
Importante salientar, que alguns doutrinadores, tais como Rogério Sanches Padilha, Ronaldo Batista Pinto e Maria Berenice Dias, filiam-se a corrente de que o afastamento, como medida protetiva, é caso de suspensão do contrato de trabalho e que o ônus de pagar pelo tempo em que a empregada ficar afastada seria da previdência social, assim vejamos:
A solução que nos parece mais adequada seria de suspensão do contrato de trabalho, na qual a mulher teria mantido o seu vínculo empregatício, não recebendo, porém, salário do empregador, mas sim do órgão previdenciário. É o que ocorre, por exemplo, na licença da gestante (art. 392 da CLT) ou na ausência do empregado por doença ou acidente de trabalho a partir do 16° dia (art. 476 da CLT e art. 75, § 3°, do Regulamento De Benefícios Da Previdência Social – Dec. 3.048/99 de 06.05.1999). Nesses casos, quem paga pelo período de afastamento da gestante ou auxílio-doença do empregador é a Previdência, não gerando nenhum ônus para o empregador (CUNHA e PINTO, 2009, p.54).
[...] a solução mais adequada é a sugerida por Rogério Sanches da Cunha e Ronaldo Batista Pinto: A suspensão do contrato de trabalho, no qual a mulher teria mantido seu vínculo empregatício, porém, não recebendo salário do empregador, mas sim do órgão previdenciário, a exemplo do que ocorre na licença-gestante e na ausência do empregado por acidente de trabalho (DIAS, 2007, p. 16-17).
Comungo com os estudiosos no que concerne a suspensão do contrato de trabalho, porém, inadequada se mostra a idéia de que a empregada receberá os seus salários, quando afastada, do INSS, visto que tal benefício não se encontra elencado no rol do artigo 18 da Lei 8.213/1991, ferindo assim, o princípio da preexistência de fonte de custei em relação ao benefício.
Corroborando com este pensamento, Martins (2009b) garante que para que seja possível a criação ou a extensão de um benefício da Seguridade Social, mister que exista previamente a fonte de custeio total correspondente, pena de ser inconstitucional. Em síntese, o benefício não poderá ser criado sem que antes haja ingressado montante no caixa da Seguridade Social.
Diante disto, presume-se que o afastamento é típico caso de suspensão do contrato de trabalho, sendo que a prestação do serviço é paralisada por ordem judicial, visando beneficiar a empregada violentada e o pagamento de salários não é mais devido, durante este período, por parte, nem do empregador, nem do INSS. No entanto, há a manutenção do pacto laboral.