3 ANÁLISE CONSTITUCIONAL
Como o próprio nome já exala sua significação, a constitucionalidade/inconstitucionalidade de uma norma tem por parâmetro, a Constituição.
Conforme doutrina Bittencourt (2007, p. 18), Constituição é o sistema de normas jurídicas que definem a estrutura do Estado, forma de governo, modo de aquisição, exercício e limitação do poder, bem como a instituição de direitos e garantias fundamentais do cidadão.
Portanto, constitucional é todo ato normativo do poder público ou lei que se adeque aos interesses dos cidadãos, que se encontram plasmados no texto constitucional.
Noutra esteira, os atos e leis que não se amoldem aos ditames da Constituição são considerados inconstitucionais, na medida em que infrigem à imperatividade da Constituição.
Sobre a importância do controle de constitucionalidade, Dirley da Cunha frisa a necessidade de compatibilização das normas jurídicas com a Carta Magna:
Em razão da supremacia constitucional, todas as normas jurídicas devem compatibilizar-se, formal e materialmente, com a Constituição. Caso contrário, a norma lesiva a preceito constitucional, através do controle de constitucionalidade, é invalidada e afastada do sistema jurídico positivado, como meio de assegurar a supremacia do texto magno. (2011, p. 39)
A supremacia da Constituição como um dos princípios jurídicos, atribui à Constituição caráter imperativo, e ainda valida e legitima todas as normas jurídicas positivadas pelo Estado, ela, a Carta Magna é a sustentação de todo o ordenamento jurídico, porque além de assegurar a manutenção da ordem jurídica, ainda proporciona que sejam respeitados todos os valores sociais.
Mas, em que pese falar de supremacia jurídica, de nada valeria, se não existisse um meio eficaz de mantê-la, junto à possibilidade de manter a sustentação de sua superiodidade e de sua força normativa. Nesse diapasão é que aparece o controle de constitucionalidade, que é nada além de mecanismo garantidor da supremacia das normas constitucionais, banindo do ordenamento jurídico tudo aquilo que contradiz o que reza a Carta Magna.
3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle de contitucionalidade serve para assegurar a supremacia da Contituição, não permitindo que normas hierarquicamente inferiores afrotem a Carta Maior.
Só é possível, falar em controle de constitucionalidade quando há uma norma que se posiciona como direcionamento para aplicação de todas as demais. É o que acontece com a Constituição da República Federativa do Brasil, pois ela é o alicerce para o ordenamento jurídico brasileiro, servindo de base para o cumprimento dos direitos fundamentais e sociais, não permitindo lesões ao interesse público.
Sobre o controle de constitucionalidade, Dirley da Cunha ensina que:
O controle de constitucionalidade, enquanto garantia de tutela da supremacia da Constituição, é uma atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos do poder público à vista de uma Constituição rígida, desenvolvida por um ou vários órgãos constitucionalmente designados. (2011, p. 40)
Diante de uma consituição rígida, o controle de constitucionalidade se mostra como uma atividade de fiscalização eficaz, a fim de adequar os atos do poder público, e ainda, a leis criadas, para que estes se adequem ao texto constitucional.
A rigidez da Constituição se mostra como um obstáculo para diminuir a possibilidade de alterar o texto constitucional. Por ser a Constituição a base do ordenamento jurídico, necessita deste zelo maior, diferente do que ocorre com as outras normas jurídicas.
Ao lecionar sobre a rigidez da Constituição, José Afonso (2007, p. 46) afirma que nossa constituição é rígida, e em consequência disto, é a lei fundamental e suprema do Estado Brasileiro. Todos os poderes são limitados expressa ou implicitamente, pelas normas fundamentadas naquela lei fundamental. Assevera ainda que, todas as normas que compôem o ordenamento jurídico só são validadas se estiverem de acordo com os preceitos fundamentais.
Ao definir controle de Constitucionalidade, Bittencourt, afirma:
Pode-se definir controle de constitucionalidade como a verificação da compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a Constituição, bem como a busca pela eficácia plena aos dispositivos constitucionais, tendo em vista a possibilidade de inconstitucionalidade por omissão. (2007, p. 42)
A Constituição é quem valida todo o ordenamento jurídico do país. Para haver o controle de constitucionalidade tem de existir uma Constituição escrita e formal, que se configure num texto jurídico supremo. Tem de haver também a compreensão da Constituição como norma jurídica fundamental, que é o que ocorre no ordenamento brasileiro, pois a Constituição é peça chave para a garantia dos direitos fundamentais e ainda, que haja pelo menos um órgão competente para exercer efetivamente o controle.
A Constituição da República Federativa do Brasil possui todos estes requisitos acima elencados. É escrita e formal, portanto revestida de rigidez e possui caráter imperativo, trata-se de norma fundamental, eis que todo o ordenamento jurídico se posiciona em escalonamento hieráquico inferior a ela, e tem de se adequar aos preceitos que ela traz. E, por conseguinte, possui órgãos competentes para realizar o controle de constitucionalidade para primar pela supremacia Constitucional.
No Brasil compete ao Poder Judiciário exercer o controle de constitucionalidade, porém essa competência abarca também o Poder legislativo e executivo, pois estes ainda que em caráter excepcional podem fazer o controle de constitucionalidade preventico e/ou repressivo de alguns atos normativos e projetos legislativos.
Conforme leciona Dirley da Cunha (2011, p. 96),o controle de constitucionalidade no Brasil sofreu várias alterações desde a Constituição de 1824 até a atual. Na Constituição de 1824, não havia nenhum método de controle da constitucionalidade, pois aquela época cabia exclusivamente ao Poder Legislativo fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar pela Constituição.
Já a Constituição de 1891,segundo ensinamentos de Dirley da Cunha (2011, p. 97) sofreu influência da doutrina norte-americana, e previu o controle judicial da constitucionalidade das leis, onde competia aos juízes e tribunais analisar a compatibilidade das leis, e no caso de haver incompatibilidade destas com a Carta Maior, deixar de aplicá-las.
Sobre o controle de constitucionalidade à época da Constituição de 1891, Dirley da Cunha (2011, p. 97-98) instrui que o sistema de controle era exercido de maneira difusa, incidental e sucessiva. Porém esse sistema havia uma falha, pois as decisões proferidas pelos juízes e tribunais acerca da constitucionalidade/inconstitucionalidade das leis e atos normativos, só geravam efeitos inter partes.
Em 1934, a Constituição embora tenha mantido o sistema de controle pelas vias, difusa, incidental e sucessiva, trouxe inovações no que tange à inconstitucionalidade somente poder ser declarada através do voto da maioria absoluta dos tribunais, conforme amestra Dirley da Cunha (2011, p. 99).
Logo após, veio a Constituição de 1937, que no dizer de Dirley da Cunha (2011, p. 99-100), manteve a essência do modelo de controle de constitucionalidade trazido pela Constituição de 1891, embebida ainda e um retrocesso, quando facultou ao Poder Executivo, tornar sem efeito as decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Judiciário.
De acordo com a doutrina de Dirley da Cunha (2011, p. 100-101), na Constituição de 1946, o poder Judiciário recuperou a supremacia que lhe era conferida, cabendo a ele o poder de decidir sobre matérias de natureza constitucional. Além do modelo difuso incidental que foi mantido, esta Constituição inovou trazendo o modelo concentrado ou abstrato de constitucionalidade. Após a emenda constitucional de nº 16 de 26 de novembro de 1965, passou a ser utilizado o modelo misto de controle constitucional, que abrangia tanto o modelo difuso-incidental, a quem competia exercer os juízes e tribunais, quanto o concentrado-principal, o qual era da competência do Supremo Tribunal Federal.
O professor Dirley da Cunha (2011, p. 101) informa ainda, que a constituição de 1967/69, manteve o sistema implantado pelas Constituições anteriores, inovando discretamente.
A carta Maior de 1988 manteve a combinação dos métodos difuso-incidental e concentrado-principal. Conforme ensina Dirley da Cunha (2011, p. 102), a constituição de 1988 reconhece duas formas de inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade por ação e a inconstitucionalidade por omissão.
O presente não vai abarcar o controle preventivo de constitucionalidade, já que este decorre de combater a inconstitucionalidade durante o processo de elaboração e concretização das normas jurídicas.
Sobre a possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade no Brasil, Dirley (2011, p. 107), alerta para o fato de que o Supremo Tribunal Federal vem recusando o controle preventivo em sede abstrata, e adimitindo, excepcionalmente, controle preventivo em concreto, quando da impetração de mandado de segurança por parlamentar para a defesa de suas prerrogativas em consequência de proposta inconstitucional de emenda à Constituição.
Falar-se-á tão somente sobre o controle de constitucionalidade repressivo, que se mostra adequado à problemática que está se vergastando no deslinde deste trabalho.
3.1.1 Inconstitucionalidade por ação
A inconstitucionalidade por ação ocorre quando da elaboração de atos normativos e legislativos, estes não se almodem ao texto constitucional. Normas hierarquicamentes inferiores que possuem incompatibilidade com a Constituição, e por esta razão tem de se adequar a esta, em consideração ao princípio da supremacia constitucional.
Consoante doutrina José Afonso da Silva (2007, p. 47), a incompatibilidade vertical de normas inferiores com a constituição é o que se chama de inconstitucionalidade das leis ou dos atos do poder público, que se manifestam sob dois aspectos: formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou quando são formuladas em desacordo com as formalidades e procedimentos que estabelece a constituição, e materialmente, quando o conteúdo de tais normais vai de encontro com preceito ou princípio constitucional.
Essa incompatibilidade não pode ser mantida em razão do princípio da supremacia da constitucional, que, conforme anteriormente explicado consiste como requisito para validação das normas, sua estrita conformidade com o texto constitucional.
3.1.2 Inconstitucionalidade por omissão
A inconstitucionalidade por omissão acontece quando, o legislador ao editar lei ou ato normativo, por seu silêncio, viola a Constituição.
José Afonso da Silva (2007, p. 47) ensina que esta inconstitucionalidade é verificada quando não são praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar totalmente aplicáveis as normas constitucionais.
Sobre a inconstitucionalidade por omissão, Lenza (2009, p. 160), entende ser decorrente da inércia legislativa na regulamentação de normas constituicionais de eficária limitada.
A saber, quando o legislador ao regular lei hierarquicamente inferior á Constituição, silencia sobre determinado ponto, e este silêncio/omissão, implica na afronta ao texto constitucional.
O controlo de constitucionalidade de mostra como manobra eficaz então, para sanar o vício que o legislador ao ser omisso, impregnou em determinada norma.
3.1.3 Controle difuso-incidental
O controle difuso surgiu da real necessidade de se adequar o ordenamento jurídico à Constituição, sendo da competência do Poder Judiciário exercer este controle incidental, a fim de veer assegurado o princípio da supremacia constitucional.
Acerca do controle difuso, coceitua Lenza: “O controle difuso, repressivo ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário (...)”. (2009, p. 178)
É dito repressivo, pois o controle difuso atua no sentido de declarar inconstitucional lei ou ato normativo que até então possui validade no ordenamento jurídico, por não ter encontrado óbice pelo controle preventivo para adentrar no ordenamento.
Como pontua Cunha (2011, p. 115), no Brasil, este modelo foi inserido na Constituição de 1891, tendo sido influenciado pela Constituição norte-americana, sendo recepcionado por todas as Constituições que se seguiram, estando fudamentado hoje no artigo 102, inciso III[10], da CF/88.
O controle difuso visa, através de uma demanda judicial, sanar os vícios de Lei ou ato administrativo, decorrentes da omissão do poder público. Qualquer juiz ou tribunal é competente para execer esse controle de constitucionalidade incidental.
Cunha, ao falar sobre esta modalidade incidental de controle de constitucionalidade, afirma:
Vale dizer, o exame da constitucionalidade da conduta estatal pode ser agitado, incidenter tantum, por qualquer das partes envolvidas numa controvérsia judicial, perante qualquer órgão do Poder Judiciário, independentemente de instância ou grau de jurisdição, por meio de uma ção subjetiva (ou peça de defesa) ou de um recurso. Pressupôe a existência de um conflito de interesses, no bojo de uma ação judicial, na qual uma das partes alega a inconstitucionalidade de uma lei ou ato que a outra pretende ver aplicada ao caso. Enfim, desde que se possa deduzir uma pretensão acerca de algum bem da vida ou na defesa de algum interesse subjetivo, pode o interessado arguir, em sede concreta, a inconstitucionalidade como seu fundamento jurídico. (2011, p. 115)
Pode-se afirmar então que, se mostra necessário o controle de constitucionalidade difuso, sempre que em um litígio judicial, uma das partes, em sua defesa, alegue a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, invocado pela parte contrária, que contrarie preceitos e/ou princípios fundamentais.
Sendo competente o Poder Judiciário, nestes casos, para sanar a omissão do legislador antes de resolver o litígio, possibilitanto assim o equilíbrio das normas pátrias.
Dirley, ainda sobre o momento da resolução de questões que invocam arguição de inconstitucionalidade por omissão afirma: “É um antecedente lógico e uma condição sine qua non da resolução do conflito.” (2011, p. 116).
É necessário, pois, que antes mesmo de resolver o objeto da demanda judicial, seja sanado a priori o problema que envolve matéria constitucional.
De acordo com o aduzido por Lenza (2009, p. 181): a partir da sentença que declara que a lei é inconstitucional, esta produz efeitos pretéritos, ou seja, retroage, atigindo a lei desde o momento de sua edição, tornando-a nula de pleno direito.
Então, no controle difuso, entre as partes os efeitos serão ex tunc.
Desde que o Senado Federal suspenda a execução, no todo em parte, da lei levada a controle de constitucionalidadee de maneira incidental e não principal, a referida suspensão atingirá a todos, porém valerá a partir do momento em que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial. (LENZA, p. 184).
Logo, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade pela via difusa, são erga omnes, porém ex nunc, pois não retroagem para todos. O efeito retroativo só atinge as partes.
Existem várias formas de se atacar uma lei ou ato normativo através do controle difuso-incidental. Sobre estas, esclarece Dirley:
(..) no direito brasileiro, a fiscalização incidental da constitucionalidade pode ser provocada e suscitada (a) pelo autor, na inicial de qualquer ação, seja de que natureza for (civil, penal, trabalhista, eleitoral e, principalmente, nas ações constitucionais de garantia, como mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, mandado de injução, ação popular e ação civil pública), qualquer que seja o tipo de processo e procedimento (processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar) ou (b) pelo réu, nos atos de resposta (contestação, reconvenção e exceção) ou nas ações incidentais de contra-ataque (embargos à execução, embargos de terceiros, etc.). (2011, p. 117)
Para arguir inconstitucionalidade no modo difuso, tem se então, a possibilidade de na inicial de uma ação, desde que seja um dos fundamentos jurídicos desta, a inconstitucionalidade de determinada norma, e em fase de defesa, através dos atos de resposta. Os polos passivo e ativo da demanda podem, portanto, se utilizar desse método de controle.
3.1.4 Controle concentrado-principal
O controle concentrado de constitucionalidade é de competência do Supremo Tribunal Federal e possui como objeto dirimir controvérsias existentes entre leis infraconstitucionais e a própria constituição, visando, ele, o STF por ser o guardião da Constituição, assegurar a supremacia desta.
Sobre o início do exercício deste controle na jurisdição brasileira, Dirley (2011, p. 177) ensina que, apareceu de forma tímida na constituição de 1934 através da criação da representação interventiva que era conferida ao Procurador da República, que era submetida à compretência decisória exclusiva do Supremo Tribunal Federal. O referido autor ensina ainda que após a Emenda Constitucional n. 16 de 1965 foi que o modelo de controle concentrado-principal foi instituído no Brasil, com a criação da representação genérica de inconstitucionalidade hoje conhecia por ação direta de inconstitucionalidade por ação, a competência permanece com o STF.
Consoante amestra Lenza: ”O controleconcentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de “concentrar-se" em um único tribunal (...)”. (2009, p.190).
Este tribunal a que se refere Lenza é o Supremo Tribunal Federal, a quem compete declarar ou não a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, exercendo o poder decisório exclusivo quando a questão se submete ao controle concentrado de constitucionalidade.
Sobre as formas de provocar o controle concentrado, Lenza (2009, p.190) lista cinco situações: ADI (ação direta de inconstitucionalidade) genérica – artigo 102, I, “a”[11]; ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) – artigo 102,§ 1º[12]; ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão) – artigo 103,§ 2º[13]; ADI interventiva – artigo 36, III[14](com modificações introduzidas pela EC n.45/2004) e ADC (ação declaratória de constitucionalidade) – artigo 102, I, “a”, e as alterações introduzidas pelas ECs. ns. 3/93 e 45/2004.
Ao contrário do que ocorre no controle difuso, no controle concentrado as ações propostas tem como objeto principal da lide a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo que se pretende impugnar. O que se persegue no controle concentrado é saber se a norma é inconstitucional ou não, através de posicionamento do Poder Judiciário na pessoa do STF, acerca da questão em liça.
Também sobre o objeto do controle concentrado de constitucionalidade, aponta Lenza: “Em regra, através do controle concentrado, almeja-se expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado (material ou formalmente), buscando-se, por conseguinte, a invalidação da lei ou ato normativo.” (2009, p. 191).
Sobre a questão constitucional no controle concentrado, Dirley aclara, informando que:
“(...) é provocado por via principal, com a propositura de uma ação direta, através da qual se leva ao Supremo Tribunal Federal a resolução, em tese, de uma antinomina entre uma norma infraconstitucional e uma norma constitucional, sem qualquer análise ou exame de caso concreto. O Supremo Tribunal se limita a examinar abstratamente o confronto entres as normas em tela, como medida a assegurar objetivamente, a supremacia da constituição.” (2011, p. 178)
Por isso também é conhecido por controle principal, pois quando se propõe uma ação direta, o objeto principal desta é impugnar norma lesiva aos preceitos/princípios constitucionais, sem colocar em exame qualqur caso concreto, daí decorre a abstratividade do controle concentrado.
3.2 EMENDA A CONSTITUIÇÃO E SEUS EFEITOS
Emendar a constituição implica em modificar determinado trecho da constituição que não mais é compatível com a realidade social do povo.
O artigo 60[15] da Constituição Federal de 1988 elenca como mecanismo de exercício do poder de reforma constitucional, a emenda constitucional.
A emenda à constituição advém do poder constituinte derivado que assim como explica Bittencourt (2007, p. 24-25) surge como um meio formal de mudar o texto da Constituição adequando-a as novas conjuturas de uma dada sociedade.
Por poder constituinte derivado reformador entende Lenza:
O poder constituinte derivado reformador, chamado por alguns de competência reformadora, tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução. (2009, p. 115)
Em suma, a emenda constitucional se revela necessária, quando determinado ponto da constituição não mais condiz com a realidade sociológica de uma nação. Daí urge a necessidade, de adequeção da norma, dentro dos limites impostos pelo poder constituinte originário. A emenda constitucional possui competência para reformar, porém esta eficácia é limitada pela própria Constituição.
Como bem pontua Bittencourt (2007, p. 26),as emendas constitucionais possuem três limites que são: temporais, circunstanciais e materias. O limite temporal reside no fato de o texto constitucional só poder ser alterado após quatro anos de sua edição. O limite circunstancial concerne à vedação de a Constituição ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio. E ainda, o limite material condiz com impossibilidade de emendar o texto constitucional que se refere às cláusulas pétreas, consoante se verifica no artigo 60, §4º da Constituição Federal de 1988, in verbis:
§4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
O poder constituinte derivado não poderia deixar a reforma da Constituição ocorrer de qualquer modo, sem impor limites para esta reforma. Por isso, se faz necessário para validar uma emenda constitucional, que ela se coadune com os três limites impostos á ela que estão dispostos na própria Constituição.
As emendas constitucionais possuem aplicabilidade imediata e plena. Plena porque não necessitam de complementação de nenhuma norma infraconstitucional para a sua execução.
(...) normas de eficácia plena são aquelas que contenham vedações e proibições, confiram isenções, imunidades e prerrogativas, não designem órgão ou autoridade especiais a que incumbam especificamente sua execução, não indiquem processos especiais de sua execução, e por fim, que não exijam a elaboração de novas normas legislativas que lhe completem o alcance e o sentido pois se apresentam suficientemente explícitas. (ALMEIDA, Laiane Santos de; BORGES; NASCIMENTO, Soraia C. S. Normas constitucionais de eficácia plena. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5689>. Acesso em: 14 out. 2012.
Mostram-se assim, as emendas constitucionais como normas autoexecutáveis, vez que não dependem de nenhuma outra para tanto. Sua aplicabilidade é imediata, pois assim que postas no ordenamento jurídico geram efeitos.
3.3 DA INCOMPATIBILIDADE DO ARTIGO 1.240-A DO CÓDIGO CIVIL COM A EMENDA N 66 DE 2010
O parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal que dispôe acerca da dissolução do casamento civil através do divórcio, recebeu nova redação através da emenda constitucional n. 66 de 2010, retirando o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de separação de fato a mais de dois anos.
Confira o texto da emenda n. 66/2010, in verbis:
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º O §6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 226. .................................................................................
..........................................................................................................
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR)
Sendo assim, a emenda constitucional referida, inovou no sentido de trazer como requisito para dissolução do casamento apenas a vontade, ou seja, basta que não se queira mais dar continuidade ao matrimônio, para efetivar a dissolução do vínculo conjugal, e assim, retirou do ordenamento pátrio, a perquirição de motivos para ensejarem este fim. A mera manifestação da vontade de não mais estar casado, é requisito capaz de validar a separação/divórcio.
Em contrapartida, o artigo 1.240-A ao restituir a perquirição da culpa no âmbito familiar, quando da dissolução de uma união, aquele que saiu de casa sem prestar satisfações ao outro, poderá sofrer mais que uma sanção civil, uma sanção patrimonial, mostra-se o mencionado artigo verdadeira involução no direito.
E mais, como já divagado anteriormente, não pode uma norma infraconstitucional ir de encontro ao que imprime a constituição. A emenda constitucional por possuir aplicabilidade plena e imediata,não pode ver seu conteúdo sendo infringido por lei infraconstitucional.
3.4 DOS ASPECTOS INCOSTITUCIONAIS DO ARTIGO 1.240-A
3.4.1 DA LESÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE:
O artigo 1.240-A ao prevê apenas a usucapião familiar para imóveis urbanos, esqueceu-se o legislador de abarcar as propriedades rurais, ferindo desta feita o princípio da isonomia e da igualdade, previsto na CF/88 em seu artigo 5º, inciso I, in verbis:
Art. 5ºTodos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (Grifou-se).
Logo, padece o artigo ora vergastado por este trabalho de incosntitucionalidade material, que assim como preceitua Lenza (2009, p. 164), ocorre quando lei ou ato normativo não se ajusta ao conteúdo dos princípios e regras impostos pela Constituição.
No tocante à aplicação exclusiva ao imóvel urbano há notória discriminação com aqueles que vivem em área rural. Em um país com a dimensão do nosso as questões familiares nas áreas rurais são muitas. Não faz sentido aplicar-se instituto dessa natureza apenas na cidade e vedar sua aplicação na área rural. (...) (VILARDO, M.A.T., Usucapião Especial e Abandono de Lar – Usucapião entre ex-casal, Revista IBDFAM, n27, abril-mai/2012).
Não poderia o legislador silenciar, no tocante aos imóveis rurais, que com arrimo no artigo 5º da CF/88, que dispõe sobre o princípio da igualdade, gozam dos mesmos direitos moradores de zonas urbanas e rurais, sem distinção entre eles.
Ademais, por que somente o imóvel urbano foi alvo da lei? E se o único bem imóvel, e que servir de abrigo e moradia à família, for rural? Será possível a usucapião prevista no artigo 1.240-A do Código Civil? Aparentemente, não, em face da interpretação literal da leis, eis que normas restritivas interpretam-se restritivamente, e a usucapião em tela, como forma de aquisição originária de propriedade, configura uma restrição ao direito de propriedade (e regime de bens) do cônjuge retirante. NETO, A.L.B. A nova usucapião e o abandono do lar. JusNavigandi, Teresina, ano16, n.2948, jul, 2011, Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19661 Acesso em: 28 ago. 2012.)
Coadunando com este entendimento, Maria Vilardo alerta:
(..) A discriminação legal não se sustenta diante da Constituição e da necessidade de se conceder a mesma proteção a qualquer casal, seja na cidade, seja no campo.(VILARDO, M.A.T., Usucapião Especial e Abandono de Lar – Usucapião entre ex-casal, Revista IBDFAM, n.27, abril-mai/2012, p. 50).
O legislador falhou quando da omissão em relação aos imóveis rurais, para a nova modalidade de usucapião. Posto que, o dispositivo em testilha deveria contemplar tanto a população urbana quanto a rural.
3.4.2 DA LESÃO AO PRINCÍPIO DA LIBERDADE
Depreende-se ainda, da leitura do artigo 1.240-A do CC/02, que este se mostra inconstitucional também quando se mostra lesivo ao princípio da liberdade que consta elencado nocaput artigo 5º da CF/88, como uma das garantias constitucionais.
O referido artigo ao impor uma sanção patrimonial àquele cônjuge que não mais pretende continuar o enlace conjugal se mostra como um obstáculo para que os indivíduos exerçam seu direito a liberdade.
A inserção do direito a liberdade como garantia constitucional é uma forma de limitar a ingerência do Estado nas relações onde predominam o interesse particular, a saber, o matrimônio.
Acerca da necessidade de limitar a ingerência do Estado nas relações internas de uma família, assevera Mônica Guazzelli:
Por certo que o Estado deve participar da família, especialmente para garantir justamente a observância dos princípios constitucionais, como o da igualdade. Mas não podemos olvidar que essa ingerência tem um limite, e esse limite se encontra na pessoa, na sua intimidade e autonomia de vontade do sujeito. (GUAZZELLI, M., Usucapião por abandono do Lar Conjugal: Repercussões no Direito de Família, Revista IBDFAM, nº 28, junho-julho/2012, p. 105) Destacou-se.
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2007, p. 111) conceituam o direito a liberdade comoa essência dos direitos fundamentais de primeira geração. Este direito visa assegurar o direito de atuação do indivíduo perante o Estado. Pontuam ainda que, a liberdade assegurada no caput no artigo 5º da CF/88, perpassa a liberdade física, de locomoção, mas comtempla também a liberdade de crença, convicções, de expressão, de pensamento, de associação, dentre outras.
O legislador, não se atentou à limitação imposta ao Estado pelo princípio da liberdade assegurado aos indivíduos através do texto do artigo 5º da CF/88, em seu caput, editando norma que fere a liberdade de escolher estar casado e/ou solteiro. Pois, tentar aprisionar duas pessoas num relacionamento falido sob pena de imputação de sanção patrimonial caracteriza gritante lesão ao princípio da liberdade do cidadão, inibindo-o de deixar o enlace conjugal para somente evitar as já ditas sanções.
3.4.3 DA DIMINUIÇÃO DO PRAZO PARA USUCAPIR IMÓVEL URBANO
O artigo 1.240[16] do Código Civil que é nada mais que reprodução fiel do artigo 183 da Constituição Federal, exige um prazo de cinco anos para a usucapião, mas a nova modalidade inserida ao artigo 1.240 fala de um prazo de apenas dois anos.
Não faz sentido na usucapião entre cônjuges haver um prazo menor que o previsto na Constituição, em discordância com a regra válida para usucapião de terceiros.
É pouco razoável e extremada a cominação legal de usucapião de imóvel urbano destinado ao uso da família, pelo decurso do prazo de apenas dois anos, eis que interferirá diretamente no regime de bens vigente, desprezando-o e causando sérios prejuízos ao retirante, além de possivelmenet instigar, ainda mais, o litígio entre os cônjuges.(NETO, A.L.B. A nova usucapião e o abandono do lar. JusNavigandi, Teresina, ano16, n.2948, jul, 2011, Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19661 Acesso em: 28 ago. 2012.).
Não pode o imóvel familiar ser usucapido mais rapidamente do que um imóvel de terceiros, até porque, quando se trata de término da conjugalidade, esta se dá na maioria das vezes a luz de questões que englobam problemas de ordem emocional, afetiva, impedindo muita vezes, de que sejam tomadas decisões imediatas.
A usucapião especial urbana é regida sob a luz da Constituição Federal, do Código Civil, e ainda, pelo Estatuto da Cidade. De longe, o texto trazido pelo artigo 1.240-A não se amolda aos ditames do artigo 183 da CF/88, tampouco ao artigo 9º do Estatuto da Cidade (Lei n. 10257 de 10 de julho de 2001), in verbis:
Art. 9ºAquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3º Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.
Por se tratar o artigo ora discutido, norma infraconstitucional, deve se enquadrar ao texto constitucional e ainda, ao Estatuto da Cidade, que, sendo lei complementar (regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal), na escala de hierarquia das normas, encontra-se acima das normas infraconstitucionais, mas não é o que acontece.
Ao comparar o conteúdo dos textos do artigo 183 da CF/88, do artigo 9º da Lei n. 10257/01, e do artigo 1.240-A do CC/02, flagrante se mostra que este último ao trazer inovação no sentido de diminuição para usucapião urbana, na modalidade familiar, se afigura, portanto, ineficaz diante da Carta Maior e do Estatuto da Cidade, que conforme a hierarquia das Leis pátrias tem de ser respeitadas, para fazer valer o princípio da hierarquia das normas.
José Fernando Simão ainda sobre a redução do prazo, compreende que:
A lei presume, no meu sentir de maneira equivocada, que quando o imóvel é familiar deve o prejudicado pela posse exclusiva do outro cônjuge ou companheiro tomar medidas mais rápidas, esquecendo-se que o fim da conjugalidade envolvequestões emocionais e afetivas que impedem, muitas vezes, rápida tomada de decisão. É o luto pelo fim do relacionamento.(SIMÃO, José Fernando. Usucapião familiar: problema ou solução. Disponível em: <http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_cf0711.html>. Acesso em: 07/11/2012)
Aqui também se mostra a lesão ao princípio da igualdade, pois atrelado a um prazo muito exíguo para usucapir, o artigo 1.240-A favorece a usucapião entre ex-cônjuges, ex-companheiros, dando a esta modalidade um prazo muito menor que na usucapião entre terceiros, esquecendo-se o legislador quequando do término de um relacionamento os ânimos estão fortemente abalados e nem sempre se pensará em tomar as providências cabíveis no sentido de impedir que lhe seja usucapida a sua meação do imóvel que deixou.