Conclusão
O presente artigo é um sucinto estudo sobre o requisito legal da incapacidade laborativa para fins de aposentadoria por invalidez no regime geral, com ênfase no critério biopsicossocial.
Buscou-se estabelecer métodos para definição de incapacidade funcional, sem adentrar na conceituação e análise médica da questão, que se deixa reservada para a ciência da medicina, especialmente o ramo do trabalho.
Aqui o que se perseguiu foi a definição de invalidez que, partindo dos conceitos médicos, agregasse critérios jurídicos, numa integração de institutos de direito previdenciário, trabalhista e constitucional.
Os dados analisados na pesquisa indicam uma relação entre o aumento das concessões de aposentadoria por invalidez, as mudanças legislativas em matéria previdenciária, e os problemas sociais que afetam a população, principalmente a de baixa renda composta por maioria de trabalhadores braçais.
Por essa razão se tornou importante traçar um panorama sobre o conceito e a interpretação da incapacidade laborativa que abarque já no âmbito administrativo o reconhecimento do critério biopsicossocial, sua aplicabilidade na prática, e os reflexos que poderá ocasionar.
O estudo revelou prematura a idéia de que fatores socioeconômicos e culturais se constituiriam em causas supralegais de aposentadoria, tendo a invalidez como fato gerador. De fato, não há que se falar em causas supralegais de concessão, mas sim reconhecer que o conceito moderno de incapacidade laborativa não se dissocia da realidade das relações de trabalho no Brasil, e deverá evoluir juntamente com essa realidade.
Não se pode formar operadores com o pensamento restrito à legalidade e ao direito posto, mas sim fomentar a crítica, o pensamento interdisciplinar, e a observação das transformações sociais. E nesse caso é preciso admitir que se está partindo de um problema social-previdenciário, sempre com um olho nas contas, relevando a necessidade de plena integração com os órgãos gestores do orçamento público e os estudos de impacto financeiro.
O sistema, além de superavitário, deve ser lastreado para o futuro, considerando a dinâmica das relações sociais e a lei positivada.
Toda e qualquer mudança no tratamento administrativo e judicial dessa questão deveria e deve ser precedida de estudo das implicações que essa prática poderá ocasionar no sistema previdenciário.
Todavia, independente do quanto se evolua nessa questão, o fato é que a aplicação do critério biopsicossocial de incapacidade laborativa para autorizar a concessão dos benefícios é uma realidade que poderá se modificar de acordo com o desenvolvimento socioeconômico do país.
O intérprete da legislação previdenciária deve sempre buscar formas de harmonizar a lei e as praxes administrativas no enfrentamento das questões sociais que envolvem a exclusão total ou parcial do trabalhador do sistema previdenciário tradicional de aposentação, que é o contributivo. Por isso entende-se plenamente justificado um estudo mais aprofundado sobre esse fenômeno social, em razão dos reflexos futuros.
Afinal, a previdência social brasileira foi e é o melhor instrumento de distribuição de renda do país e um dos mais eficientes do mundo. A avaliação da incapacidade laborativa na prática está vinculada com a possibilidade de reinserção do segurado no mercado de trabalho, o que se não for possível deverá acarretar a proteção estatal através do benefício.
Se o segurado já se encontra numa situação de vulnerabilidade social, notadamente pela idade, torna-se irrelevante o fato de ostentar uma incapacidade parcial ou temporária no aspecto clínico.
A possibilidade de reintegração desse indivíduo à vida laboral é muito difícil, e em alguns casos impossível, tudo a depender de uma análise individualizada da situação médica e social.
Afora esses dados não se pode esquecer que a concessão da prestação tem como beneficiário direto o segurado, mas indiretamente atinge toda a família desse cidadão, muitas vezes tirando-o de uma situação de extrema pobreza ou miséria para alçá-lo a patamar mais digno de cidadania.
Não raro significa tirar da rua e da criminalidade as crianças desse grupo. O núcleo familiar, dessa forma, pode obter maior proteção social com o benefício e demais programas assistenciais.
Somente com ações macro na área da saúde, assistência, educação e previdência se poderá reverter o quadro de exclusão que ainda prevalece no país.
Estudar ou defender a idéia ora posta representa justamente o rompimento desse paradigma de legalidade administrativa, para compatibilizá-lo com os princípios maiores de nossa constituição.
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Notas
1 Fonte: Anuário Estatístico da Previdência Social 2008, disponível em: http://www.mps.gov.br/arquivos/office/3_091028-191015-957.pdf
2 Incapacidade (disability), segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS) é “qualquer redução ou falta (resultante de uma deficiência ou disfunção) da capacidade para realizar uma atividade de uma maneira considerada normal para o ser humano, ou que esteja dentro do espectro considerado normal”.
3 Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
4 A assistência social é uma ação estatal para garantia do mínimo existencial a toda a população, não dependendo de filiação e contribuição para o sistema. Basta a condição de necessitado para incidir a proteção do Estado. Já a previdência social é um contrato de seguro com cobertura para contingências sociais, de modo que pressupõe a filiação, inscrição e manutenção da qualidade de segurado pelo recolhimento das contribuições. Importa salientar que a filiação decorre do exercício de atividade laborativa vinculada ao regime geral de previdência, mas para fruição dos benefícios é necessário o preenchimento do requisito de carência, que é o mínimo de contribuições necessárias, de acordo com cada espécie de benefício.
5 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
6 Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: [...]
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
7 Leis 8.742/1993 e 10.741/2003
8 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]
XXIV - aposentadoria;
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
9 Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. [...]
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. [...]
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; [...]
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
[...]
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;
10 Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
11 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p.135.
12 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário, Tomo II, Previdência Social. 2 Ed. São Paulo, LTR, 2003, p. 699.
13 ORIENTAÇÃO INTERNA INSS/DIRBEN Nº 73, DE 31 DE OUTUBRO DE 2002. ASSUNTO: Aprova o Manual Técnico de Perícia Médica.
14Citado por CARVALHO NETTO, Menelick de. "A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito". In: Notícia do direito brasileiro. Nova série, nº 6. Brasília: Ed. UnB, 2º semestre de 1998.
15 Lei 9.099/95: Art. 38. A sentença mencionará os elementos de convicção do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório.
16 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003/A, p. 62-3.
17 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 235-7.
18 MARTINEZ, Wladimir Novaes, Comentários à Lei Básica da Previdência Social, Tomo II – Plano de Benefícios – Lei 8.213/91, São Paulo: LTr, 7ª ed., p. 16.
19 Destaca-se nesta obra os tópicos “Questões conjunturais e causas” e Propostas em discussão” (pp. 27-32) em que o autor faz um breve, porém preciso escorço sobre os problemas, consequências e medidas ocorridas na previdência social e no INSS nos últimos 25 anos.
20 FEIJÓ COIMBRA, J. R., Direito Previdenciário Brasileiro, 11ª edição, rev. e aum., Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001, pp. 17.
21 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ distingue risco e contingência, pois esta última é fato previsível, realizável ou realizado, e cita como exemplo a indigência.
22 IBRAHIM, Fábio Zambitte, Curso de Direito Previdenciário, Niterói/RJ, Ed. Impetus, 9ª ed. rev. e atual., p. 503.
23 Segundo os dicionários on line AURELIO e MICHAELIS, o significado de invalidez é “Caráter ou estado de inválido”. Disponíveis em “http://michaelis.uol.com.br/” e “http://www.dicionariodoaurelio.com”
24 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo : LTr, 2007, p. 224.
25 HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
26 O autor se refere ao conceito administrativo de incapacidade laborativa do Manual de Normas Técnicas da Previdência Social, transcrito no capítulo 1.
27 Op. cit., p. 129. Nesse mesmo capítulo são pontos altos na obra do eminente previdenciarista a temática do desemprego e suas causas, bem como o fator determinante da desocupação.
28 Op. cit., p. 224
29 ROCHA, Daniel Machado da, BALTAZAR JUNIOR, JOSÉ P. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 6ª. ed. rev. e atual., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 202.
30 DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdenciário. 5ª. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 172.
31 PULINO, Daniel. A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro. São Paulo: LTr, 2001, pp. 114-127.
32 A pesquisa principal foi realizada numa base de mais de quatrocentos acórdãos entre os Tribunais Regionais Federais, a TNU e todas as turmas recursais dos juizados especiais federais nos estados, com julgados acolhendo ou não o critério biopsicossocial.
33 RESOLUÇÃO Nº 022, DE 04 DE SETEMBRO DE 2008 do Conselho da Justiça Federal, que aprova e edita o regimento interno da Turma Nacional de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais.
34 TNU, PEDILEF nº 2005.83.00.506090-2, DJ de 17.03.2008, Rel. Juíza Federal MARIA DIVINA VITÓRIA.
35 TNU, PEDILEF 200770530040605, DJ 11/06/2010, Relator JUIZ FEDERAL RONIVON DE ARAGÃO.
36 A título exemplificativo: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. QUESTÕES NÃO DEBATIDAS. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I – Estando o Autor incapacitado apenas parcialmente para o trabalho, não faz jus à aposentadoria por invalidez. II – O argumento da dificuldade de obtenção de outro emprego, em face da idade avançada, baixo nível intelectual, não pode ser utilizado para a concessão do benefício, por falta de previsão legal. (omissis)”. (STJ, AgREsp 674.036, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 13.12.2004)
37 STJ, 5ª Turma, REsp nº 965.597/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, unânime, DJU 17.09.2007
38 PEDIDO 200838007232672, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL, Relator(a) JUIZ FEDERAL JOSÉ ANTONIO SAVARIS Fonte DJ 11/06/2010
39 O problema reside na qualidade das perícias judiciais, na medida em que muitos médicos não têm conhecimento sobre os pressupostos do ato pericial, como por exemplo, o caráter investigativo e inquisitorial. Aqui reside a diferença com a consulta médica, em que o enfoque é assistencial. Também está se verificando dois problemas de estrutura. O primeiro é a ausência de interesse dos médicos em se credenciar como perito, afastando os médicos qualificados para o encargo. O segundo é a falta de recursos orçamentários para custear o volume excessivo de perícias judiciais. Sempre se questionou o volume orçamentário necessário para o custeio das perícias judiciais. Agora que começam a escassear as verbas, a questão ganha evidência.
40 Para maior aprofundamento em relação aos limites da atuação do Poder Judiciário, ver a recém traduzida obra Democracia e desconfiança - Uma teoria do controle judicial de constitucionalidade, de John H. Ely, um crítico da expansão do poder judicial. O autor defende que o Judiciário só deve sair da sua autocontenção (self-restraint) quando existir um desequilíbrio grave na democracia. Esse clássico pode ser útil para mostrar a razão de o Judiciário ter um pouco mais de “self-restraint”, ainda mais em matéria finalística previdenciária.
41 Conforme dados do Sistema Integrado de Controle das Ações da União – SICAU, em muitas subseções judiciárias federais o INSS é vencedor em mais de 70% das ações de restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, lembrando a fungibilidade incidente na espécie, sendo irrelevante o pedido, pois o benefício será concedido de acordo com o laudo pericial e outros elementos do processo, inclusive os aspectos biopsicossociais. Esses dados revelam a inequívoca presença de lides sem fundamento fático ou jurídico.
42 TAVARES, Marcelo Leonardo, Direito Previdenciário, 12ª ed. rev. e atual., Niterói/RJ: Impetus, 2010, p. 38.
43 Op. cit., p. 205.
44 O benefício é de duração indeterminada e não se opera mais a presunção de incapacidade definitiva pelo fato do segurado completar 55 anos de idade, conforme preceituava a redação original do art. 101 da lei 8.213/91.
45 Op.cit. p. 700.