Muito se discute a respeito da necessidade do recolhimento das contribuições previdenciárias para fins de averbação no Regime Próprio de Previdência Social.
O entendimento consolidado do Tribunal de Contas da União[1] e dos Tribunais Superiores[2] é no sentido da necessidade da indenização desse período para fins de averbação no Regime Próprio de Previdência Social[3].
Nesses casos, o TCU vem admitindo a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias a posteriori, consoante o Acórdão nº 740/2006-Plenário, modificado pelo Acórdão nº 1.893/2006-Plenário.
Questão não menos controvertida diz respeito à forma de cálculo da indenização dessas contribuições previdenciárias para o Regime Geral da Previdência Social, para posterior contagem recíproca.
Dispõe o art. 94, §1º, da lei nº 8213/91, que “a compensação financeira será feita ao sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o Regulamento”.
A indenização do período rural encontra disciplinada no Regulamento da Previdência Social, Decreto nº 3.048/99, como se vê a seguir:
Art. 122. O reconhecimento de filiação no período em que o exercício de atividade remunerada não exigia filiação obrigatória à previdência social somente será feito mediante indenização das contribuições relativas ao respectivo período, conforme o disposto nos §§ 7º a 14 do art. 216 e § 8º do art. 239.
§ 1º O valor a ser indenizado poderá ser objeto de parcelamento mediante solicitação do segurado, de acordo com o disposto no art. 244, observado o § 1º do art. 128.
§ 2º Para fins de concessão de benefício constante das alíneas "a" a "e" e "h" do inciso I do art. 25, não se admite o parcelamento de débito.
Art. 123. Para fins de concessão dos benefícios deste Regulamento, o tempo de serviço prestado pelo trabalhador rural anteriormente à competência novembro de 1991 será reconhecido, desde que devidamente comprovado.
Parágrafo único. Para fins de contagem recíproca, o tempo de serviço a que se refere o caput somente será reconhecido mediante a indenização de que trata o § 13 do art. 216, observado o disposto no § 8º do 239.
Art. 126. O segurado terá direito de computar, para fins de concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o tempo de contribuição na administração pública federal direta, autárquica e fundacional".
Parágrafo único. Poderá ser contado o tempo de contribuição na administração pública direta, autárquica e fundacional dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que estes assegurem aos seus servidores, mediante legislação própria, a contagem de tempo de contribuição em atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência Social.
Art. 127. O tempo de contribuição de que trata este Capítulo será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as seguintes normas:
(...)
IV - o tempo de contribuição anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à previdência social somente será contado mediante observância, quanto ao período respectivo, do disposto nos arts. 122 e 124; e
V - o tempo de contribuição do segurado trabalhador rural anterior à competência novembro de 1991 será computado, desde que observado o disposto no parágrafo único do art. 123, no § 13 do art. 216 e no § 8º do art. 239.
Art. 216. (...)
§ 13. No caso de indenização relativa ao exercício de atividade remunerada para fins de contagem recíproca correspondente a período de filiação obrigatória ou não, na forma do inciso IV do art. 127, a base de incidência será a remuneração da data do requerimento sobre a qual incidem as contribuições para o regime próprio de previdência social a que estiver filiado o interessado, observados os limites a que se referem os §§ 3º e 5º do art. 214.
Art. 239. (...)
§8º. Sobre as contribuições devidas e apuradas com base no § 1º do art. 348 incidirão juros moratórios de cinco décimos por cento ao mês, capitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de cinqüenta por cento, e multa de dez por cento. (grifou-se).
Essa forma de cálculo das contribuições previdenciárias a serem indenizadas relativas ao período de exercício de atividade rural para fins de contagem recíproca no Regime Próprio da Previdência Social frequentemente tem sido objeto de discussões no Poder Judiciário.
Há argumentos no sentido de que a natureza tributária das contribuições previdenciárias[4] exige seja aplicada a regra vigente ao tempo da ocorrência do fato gerador, não se justificando, desse modo, o cálculo da indenização de acordo com os rendimentos atuais do servidor público.
Há argumentos também no sentido de se reconhecer que o direito da União estaria fulminado pela decadência, em razão da incidência das normas próprias do Código Tributário Nacional. Diz-se que o direito da União teria decaído, e não do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, uma vez que tais contribuições passaram a integrar a dívida ativa da União, a partir do advento da lei nº 11.457/2007[5].
Acolhendo os argumentos expostos acima no sentido de que a forma de cálculo das contribuições previdenciárias atinentes ao período rural não poderia se dar conforme o disposto no Decreto nº 3.048/99 e que teria ocorrido a decadência do direito do INSS [leia-se, atualmente, da União] de constituir seu crédito, tem-se o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, citado por [6], in verbis:
“(...) 1. O trabalhador autônomo estava obrigado a filiar-se à previdência social, sendo responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias. 2. A indenização da contribuição prevista no art. 96, IV, da Lei n. 8.213/91, correspondente ao período que se pretende ver reconhecido, configura autêntica coação, porque a rigor significa uma reparação paga pelo segurado como forma de suprir a deficiência da autarquia que não cumpriu a sua obrigação de fiscalizar os contribuintes obrigatórios. 3. A natureza tributária das contribuições previdenciárias, determina a aplicação das regras de prescrição e decadência postas nos arts. 173 e 174, do Código Tributário Nacional. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4. Não é razoável exigir-se do apelado, como condição para a contagem do tempo que demonstrou ter trabalhado, o pagamento de contribuições já ao abrigo da decadência e da prescrição (...)” (TRF-3. AC 293412/SP. Rel. Juiz Federal convocado Nino Toldo. Rel. para o acórdão Juiz Federal convocado Martinez Perez. Publicado no DJ de 21/10/2002 – grifou-se).
Por outro lado, há argumentos também no sentido de que não haveria se falar na ocorrência da decadência, conquanto as contribuições previdenciárias tenham natureza jurídica tributária, pois, se o fato gerador da obrigação, como autônomo, surge no momento da filiação ao RGPS, não se pode cogitar da inércia da União (Lei nº 11.457/2007), notadamente porque aquelas contribuições previdenciárias, durante o remoto período de exercício de atividade rural, não eram passíveis de lançamento de ofício, por completo desconhecimento do ente político ou, na época, pelo próprio INSS (sob o regime anterior à lei nº 11.457/2007).
Nesse sentido, convém citar o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, também citado por [7], ipsis litteris:
“(...) 1. Se o fato gerador da obrigação de contribuir para a Previdência Social, como autônomo, surge no momento da filiação, não há que se falar em inércia da Autarquia Previdenciária, uma vez que as contribuições não recolhidas pelo segurado falecido, durante o período pretendido, não eram passíveis de lançamento de ofício, por desconhecimento da Administração. 2. Inviável, pois, in casu, a pretensão de obter certidão de tempo de serviço, sem o pagamento das contribuições em face da decadência, que, na verdade, não houve. 3. No que tange ao pedido alternativo, relativo ao pagamento de indenização calculada de acordo com as alíquotas e base de cálculo vigentes na legislação previdenciária contemporânea ao período pretendido, isto é, sem a incidência dos parágrafos 1º, 2º e 3º, do artigo 45, da Lei n. 8212, de 24 de julho de 1991, acrescentados pela Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, e do parágrafo 4º, do mencionado artigo 45, aditado pela Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, tal pretensão esbarra no entendimento jurisprudencial, com o qual compartilho, no sentido de que ‘(...) O cálculo do valor das contribuições em atraso rege-se pela lei do tempo em que foi requerida e deferida administrativamente a contagem recíproca do tempo de serviço’ (AC n. 1998.01.00.058308-4/DF, Rel. Juiz Hilton Queiróz, DJ/II de 03.09.1999, pág. 339). 4. Assim sendo, correta a sentença recorrida quando concluiu que à época do requerimento encontrava-se em vigor a Lei n. 9.528/97 e os Decretos n. 2.172 e 2.173, ambos de 1997, razão pela qual os critérios por eles fixados devem ser aplicados pelo administrador, sob pena de se garantir premiação à omissão do segurado, que deixou de cumprir sua obrigação de inscrever-se e contribuir (...).” (TRF-1. AMS 34000236483/DF. Rel. Des. Fed. Plauto Ribeiro. Publicado no DJ de 04/10/2002 – grifou-se).
Os ensinamentos de [8] trilham no mesmo sentido da inocorrência da decadência (o doutrinador trata a questão como prescrição), conquanto baseando-se em outros argumentos jurídicos, conforme lições a seguir transcritas, ad literam:
“Na esteira de entendimentos consagrados pelo e. STJ, o instituto da prescrição tributária é inaplicável aos contribuintes individuais ao se falar de contagem recíproca, porque os valores devidos consignam caráter de indenização e não de cobrança de tributo.
Em outras palavras, operada a prescrição tributária torna-se defeso à autarquia federal – INSS [atualmente à União] buscar as contribuições previdenciárias oportunamente não satisfeitas, em contrapartida, aquele que seria beneficiário não pode fruir o tempo não pago, a não ser que indenize o INSS na forma disposta nos §§ do artigo 45 da Lei nº 8.212, de 1991”.
Convém citar, por oportuno, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça mencionado pelo doutrinador acima – cujos fundamentos corroboram a tese aqui aventada –, ipsis litteris:
PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INDEMONSTRADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÚSICO. AUTÔNOMO. CONTAGEM RECÍPROCA PARA APOSENTAMENTO NO SERVIÇO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. ARTIGOS 202, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E 96, INCISO IV, DA LEI Nº 8.212/91. PRECEDENTES.
1. Cuida-se de ação ordinária de repetição de indébito de valores recolhidos a título de contribuição previdenciária referentes ao período de janeiro a dezembro de 1970. Julgado improcedente o pedido autoral, sob o argumento de que o autor laborava na condição de autônomo no período em questão, o que importa em reconhecer cabível a indenização imposta pelo INSS para a expedição da respectiva certidão de tempo de serviço, para efeito de contagem recíproca no serviço público. A Corte de origem, em sede de embargos infringentes, manteve o posicionamento lançado no primeiro grau.
2. Inaplicável, na espécie, o instituto da prescrição por se tratar de indenização para efeito de expedição de certidão de tempo de serviço para aposentamento, sem caráter de compulsoriedade, e não de recolhimento de tributo a destempo.
3. A orientação jurisprudencial deste Tribunal, baseada na interpretação dos artigos 202, § 9º, da Constituição de 1988 e 96, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, é no sentido de que o aproveitamento do tempo de serviço exercido na condição de autônomo, para efeito de contagem recíproca no serviço público tem como requisito o pagamento da respectiva exação. (REsp 383799/SC, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 11/03/2003, AGRG/REsp 543614/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 02/08/2004).
4. Recurso improvido. (STJ. 1ª Turma. REsp 638324/RS. Rel. Min. José Delgado. Publicado no DJ de 28/02/2005).
De fato, não se olvida de que as contribuições previdenciárias possuem natureza tributária, conforme consolidado entendimento do Supremo Tribunal Federal[9].
Todavia, não se justifica o acolhimento da alegação da ocorrência da decadência, pois, considerando a impossibilidade de lançamento de ofício nesse caso pela Administração, a União só toma conhecimento do exercício de atividade rural após a devida comprovação pelo interessado, segundo as normas previdenciárias de regência, o que se dá depois de três, quatro ou cinco décadas, momento em que o servidor pretende aposentar-se no Regime Próprio de Previdência Social.
Acolher a tese da ocorrência da decadência significaria tornar letra morta o texto da Constituição da República de 1988 no que tange à contagem recíproca e à necessária compensação entre os diferentes regimes previdenciários (art. 201, §9º, CR/88), pois os pedidos de reconhecimento de atividade rural, na absoluta maioria das vezes, são feitos quando o servidor público já vislumbra requerer a aposentadoria no Regime Próprio da Previdência Social, ou seja, décadas depois do exercício da atividade rural.
Por certo, pensar de modo diverso significaria desconsiderar a força normativa da Constituição da República e burlar o próprio princípio contributivo.
Após acirrado embate doutrinário e jurisprudencial a respeito da (im)possibilidade de lei ordinária tratar de prescrição e decadência em matéria tributária – o que ensejou, inclusive, a edição da súmula vinculante nº 08[10] –, adveio a lei complementar nº 128/2008, que revogou os arts. 45 e 46 da lei nº 8.212/91 e acrescentou o art. 45-A, que assim prevê acerca da forma de cálculo da indenização dessas contribuições previdenciárias, in verbis:
Art. 45-A. O contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no Regime Geral de Previdência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS.
§ 1º O valor da indenização a que se refere o caput deste artigo e o § 1º do art. 55 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, corresponderá a 20% (vinte por cento):
I – da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, reajustados, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994; ou
II – da remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime próprio de previdência social a que estiver filiado o interessado, no caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, observados o limite máximo previsto no art. 28 e o disposto em regulamento.
§ 2º Sobre os valores apurados na forma do § 1º deste artigo incidirão juros moratórios de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, capitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de 50% (cinqüenta por cento), e multa de 10% (dez por cento).
§ 3º O disposto no § 1º deste artigo não se aplica aos casos de contribuições em atraso não alcançadas pela decadência do direito de a Previdência constituir o respectivo crédito, obedecendo-se, em relação a elas, as disposições aplicadas às empresas em geral. (grifou-se).
Assim, restou esclarecido que a base de cálculo para a incidência das contribuições previdenciárias relativas ao tempo de serviço rural a ser averbado no Regime Próprio de Previdência Social será a remuneração do interessado, devendo incidir juros moratórios de 0,5% ao mês, capitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de 50%, e multa de 10%.
Convém trazer à reflexão o entendimento do STJ, o qual, a fim de não violar garantias constitucionais dos segurados, assegura que somente após o advento da Medida Provisória 1.523/96, será cabível a incidência de juros moratórios e multa, pois até então não havia previsão legal para incidência de tais acréscimos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RECOLHIMENTO EXTEMPORÂNEO DAS CONTRIBUIÇÕES. INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS E MULTA. ART. 45, § 4º, DA LEI 8.212/91.
1. Para a contagem recíproca de tempo de contribuição, mediante a junção do período prestado na administração pública com a atividade rural ou urbana, faz-se necessária a indenização do período rural exercido anteriormente à Lei 8.213/91.
2. Reconhecida a exigibilidade do pagamento da indenização, é imperioso averiguar qual a legislação que deve ser aplicada ao caso concreto, visto que somente com o advento da Lei 9.032, de 28/4/1.995 é que surgiu a obrigatoriedade do seu recolhimento para a contagem recíproca do tempo de serviço rural e estatutário.
3. Constata-se, todavia, que somente a partir da edição da MP 1.523, de 11/10/96, que acrescentou o § 4º ao art. 45 da Lei 8.212/91, é que se tornou exigível a incidência de juros moratórios e multa nas contribuições pagas em atraso. Isto porque, antes desta alteração legislativa, não havia sequer previsão legal dessa incidência nas contribuições apuradas a título de indenização, para fins de contagem recíproca.
4. Inexistindo previsão de juros e multa em período anterior à edição da MP 1.523/96, ou seja, 11/10/1996, não pode haver retroatividade da lei previdenciária para prejudicar os segurados, razão pela qual devem ser afastados os juros e a multa do cálculo da indenização no referido período.
5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ. 5ª Turma. REsp nº 774.126, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Publicado no DJ de 05/12/2005).
Desse modo, não há se falar na incidência de juros moratórios e multa nos requerimentos administrativos para fins de indenização das contribuições previdenciárias no RGPS anteriormente ao advento da MP nº 1.523/96.
Assim, resolvida a celeuma a partir da edição da lei complementar nº 128/2008, é mister que a indenização das contribuições previdenciárias referentes ao período de exercício de atividade rural tenha por base a remuneração do interessado à época do requerimento administrativo junto ao INSS, com a incidência de juros moratórios e multa na forma delineada acima.
Feitas essas considerações, conclui-se que o direito da União de constituir seu crédito atinente ao período de atividade rural em relação ao qual se requer a averbação no Regime Próprio da Previdência Social não se encontra fulminado pela decadência, mesmo que tal cômputo seja requerido décadas depois, notadamente diante da impossibilidade de lançamento de ofício nesse caso, pela Administração, por completo desconhecimento do exercício daquela atividade cujo reconhecimento só fora requerido recentemente, sendo certo que a base de cálculo de tal indenização deve levar em conta a remuneração do interessado à época do requerimento administrativo encaminhado ao INSS, nos termos do art. 45-A, da lei nº 8.212/91, incluído pela lei complementar nº 128/2008, além das disposições do Decreto nº 3.048/99 e do entendimento jurisprudencial.