1 INTRODUÇÃO
A Proteção da confiança é princípio que se dirige, antes de tudo, à Administração Pública e ao Poder Judiciário, visando preservar a ordem vigente e assegurar a isonomia na aplicação da lei.
O sistema constitucional vigente não compreende mais a antiga noção, que reduzia o exercício da jurisdição a uma função secundária de mero aplicador do direito.
Hoje, o processo é entendido como um instrumento dialógico que busca colocar em prática a melhor decisão, obtida diante do jogo argumentativo das partes.
Nesse sentido, se compete aos tribunais superiores dizer o direito, a modificação de posicionamentos consolidados também modifica o direito.
Em outras palavras, suscita aqui a hipótese de que o Poder Judiciário também cria legítimas expectativas com suas condutas e comportamentos, desse modo ele se insere no campo de incidência da proteção da confiança.
No direito eleitoral, a Constituição Federal de 1988 fixou normas para regulamentar o escrutínio e declinou ao legislador infraconstitucional a competência normativa complementar.
Do mesmo modo – e apesar de questionável –admite-se no Brasil a competência normativa da Justiça Eleitoral, para regulamentar normas afetas aos procedimentos eleitorais.
Dentre as regras básicas desse procedimento se encontra as chamadas condições de elegibilidade, que, segundo a doutrina específica são requisitos positivos que determinado interessado deve preencher para poder se candidatar validamente.
Das condições de elegibilidade, extrai-se a necessidade de não haver pendências com as obrigações eleitorais até a data do pedido de registro de candidatura.
Em outras palavras, exige-se a chamada quitação das obrigações eleitorais para que determinado interessado passe da condição mero cidadão para a de candidato.
Tratando-se de prestação contas e quitação eleitoral, a jurisprudência parece ainda não ter se pacificado.
Até o presente momento é possível encontrar algo em torno de seis momentos em que o mesmo órgão julgador – Tribunal Superior Eleitoral (TSE) – alterou completamente seu posicionamento (sem mencionar os Tribunais Regionais Eleitorais, que em inúmeros casos, vacilaram em seus próprios julgados, nos interstícios entre uma composição e outra daquela corte superior).
Essa situação se intensifica no microssistema da Justiça Eleitoral, em quese reúne em um mesmo órgão a competência normativa, administrativa e jurisdicional.
E mais, a ausência de corpo próprio de magistrados eleitorais e a constante rotatividade nos órgãos colegiados, funcionam como catalisadores dessa alteração jurisprudencial.
Suscita-se, então, a possibilidade de se falar em uma espécie de abuso do direito, em casos específicos de alteração jurisprudencial, para desenvolver um raciocínio crítico sobre o atual quadro inconstante da jurisprudência eleitoral brasileira.
Para isso, é necessário demonstrar como se desenvolve a teoria da confiança, traçando aspectos que justifiquem racionalmente a sua obrigatoriedade, para assim analisar o comportamento do Tribunal Superior Eleitoral ao longo dessas últimas décadas, no caso das prestações de contas eleitorais.
2 O CASO DAS PRESTAÇÕES DE CONTAS ELEITORAIS
Somente na última década, o TSE mudou de posicionamento, por diversas vezes, no que se refere à possibilidade de reconhecimento de quitação eleitoral, nos casos de rejeição de contas de campanha.
Indiretamente,tais reviravoltas atingiram todos os Tribunais Regionais Eleitorais e os Juízes Eleitorais do país.
Durante esse período, é possível perceber seis momentos distintos, em que o TSE mudou completamente de posicionamento.
Em 2004 o TSE editou a Resolução n.º 21.823, exigindo apenas a apresentação das contas para se obter quitação eleitoral. Esse posicionamento foi o adotado nos julgamentos das contas eleitorais referente ao pleito 2006.
Em 10 de março de 2008 o TSE, através da Resolução n. 22.715, surpreendeu a todos os candidatos, ao exigir a aprovação das contas de campanha, (não a mera apresentação), para se ter quitação eleitoral, sob pena de lhes serem negada a quitação eleitoral “durante o curso do mandato ao qual concorreu”.
O TSE, provocado quanto à eventual inconstitucionalidade da medida, afastando tal alegação, afirmando que o conceito de quitação eleitoral está compreendido dentro da função regulamentar da Justiça Eleitoral, não se tratando o tema de criação de hipótese de inelegibilidade.
Com a edição da Lei n.º Lei n.º 12.034/09 – chamada Mini Reforma Eleitoral – o Poder Legislativo alterou a lei geral das eleições, e retomou a primeira posição do TSE (2004) exigindo apenas a apresentação das contas para se obter quitação eleitoral. O TSE adotou esse posicionamento no pleito de 2010, reformando, inclusive, algumas decisões no sentido contrário ou pendendo julgamento.
No dia 01.03.2012, às vésperas das eleições municipais, o TSE resolveu alterar seu posicionamento (Inst. n.º 154.264) exigindo a novamente a aprovação das contas para se obter quitação eleitoral.
Entendeu o TSE, interpretando o conceito de apresentação, que não bastava ao candidato mera apresentação de documentos contábeis, mas sim a regularidade nos gastos de campanha.
E mais, nesse ultimo julgamento e, aproveitando a decisão do Supremo Tribunal Federal pela retroatividade da LC n.º135 (Ficha Limpa), o TSE decidiu que a nova decisão deverá retroagir alcançando os casos já decididos em 2010 (época em que inúmeros processos foram decididos com base no posicionamento de que somente a apresentação das contas garantia a quitação eleitoral).
Cunhou-se então duas correntes, a primeira, defendendo a mera apresentaçãodas contas (Min. Gilson Dipp e Min. Marcelo Ribeiro), interpreta literalmente, argumentando que a lei é muito clara, ao exigir exclusivamente a apresentação das contas, e onde não há espaço para interpretação extensiva, os tribunais não poderiam fazê-lo.
A segunda corrente (Nancy Andrighi, Carmem Lúcia, Marco Aurélio, Levandowisk - PA TSE 594/59) que, sob o argumento da interpretação teleológica, afirmam que, o termoapresentação, previsto na lei, é justamente a apresentação das contas em condição de serem aprovadas. Afirmam que tal interpretação está contida no conceito de quitação, pois a palavra quitação refere-se exatamente à regularidade de determinado cidadão com a Justiça Eleitoral.
No dia 28.06.2012 o TSE, provocado por um pedido de reconsideração de 14 partidos políticos (PMDB, PSDB, DEM, PTB, PR, PSB, PP, PSD, PRTB, PV, PCdoB, PRP e PPS), com apenas 3 meses, voltou novamente atrás e mudou o seu posicionamento, dispensando a aprovação das contas eleitorais.
A votação do pedido de consideração terminara empatado, e pelo voto de minerva do Min. Dias Toffoli. Na posição do Ministro, “o legislador pretendeu disciplinar a matéria de forma clara, estabelecendo um critério legal que até então era disciplinado apenas por meio de instruções desta Corte. Não vejo como suplantar o texto da lei, para estabelecer requisito não inserido no dispositivo legal (...) Creio, portanto, que o requisito para a obtenção da certidão eleitoral no que se refere à prestação de contas de campanha deve ser o da apresentação das contas”, disse o ministro”.
Vale ressaltar que em meados à análise do pedido de reconsideração pelo TSE, e com a aproximação das eleições municipais, o Congresso Nacional se movimentou e, no dia 22.05.2012, a Câmara dos Deputados aprovou – em tempo recorde – o Projeto de Lei n.º 3.839/2012, permitindo expressamente a candidatura daqueles que tiveram suas contas rejeitads.
Resumindo graficamente as posições do TSE:
· 2004: apresentação das contas;
· 2008: aprovação das contas;
· 2009: apresentação das contas;
· 2012: aprovação das contas;
· 2012: apresentação das contas.
Verifica-se, assim, um nítido problema na definição do quadro procedimental/eleitoral brasileiro, o que causa, sobretudo, insegurança jurídica, descredibilidade nas instituições democráticas, além de instabilidade nas organizações políticas brasileiras.
O comportamento jurisprudencial demonstrado acima exige interpretação crítica sob a ótica do princípio da proteção da confiança. Dessa forma algumas indagações merecem ser respondidas: No atual paradigma de Estado Democrático Brasileiro é possível se falar em Estado Absoluto? Existe limite à atuação do poder judiciário? É possível se falar em abuso de direito em casos específicos de alteração jurisprudencial. Essas alterações trazem insegurança jurídica? O princípio da proteção da confiança possui status constitucional? Qual a dimensão semântica do princípio da confiança? O princípio da proteção da confiança pode ser entendido como cláusula limitadora da atividade jurisdicional?
3 A PROTEÇÃO DA CONFIANÇA
3.1 A teoria da confiança – a perspectiva de Nicklas Luhmann
Antes mesmo de se tratar das legítimas expectativas, enquanto norma jurídica,é necessário registrar o arcabouço teórico que circunda a dimensão semântica do princípio da confiança.
Vislumbra-se hoje uma verdadeira teoria da confiança, organizada ecom objeto de estudo próprio, cuja extensãosupera os limites da ciência jurídica, encontrando ramificações em todos os ramos do conhecimento[1].
Carneiro da Frada afirma que:
“Em si, a doutrina da confiança não se limita apenas a formular um princípio jurídico, como tal, a precisar na sua aplicação de ser hierarquizado, complementando cominado e harmonizado com outros princípios ou normas. [...] Ela alcandora-se a verdadeira teoria jurídica, organizada em torno daquele princípio. Envolve um conjunto articulado de enunciados através dos quais se persegue uma ordenação dogmática de certas soluções jurídicas, se procura explicitar o conteúdo de justiça material que lhes é subjacente e se proporciona um enquadramento de solução para outras situações, nisto se materializando a sua dimensão heurística”. [2]
Desde a doutrina econômica[3], passando pela análise psicológica de Winnicott[4], até o tratando clínico[5] das ciências médicas, é possível extrair implicações que buscam estudar a relação das legítimas expectativas e o comportamento dos indivíduos no sistema.
Na esfera da publicidade e propaganda[6], a descoberta da confiança, como mecanismo que agregação de valores à marcas e produtos, tem sido fortemente utilizado no mercado de consumo, sobretudo em tempos de globalização.
Na antropologia, Rodrigo Marques vai afirmar que “é inegável que o interesse na problemática da confiança muitas vezes está relacionado à idéia ou ao desejo de eficácia das relações sociais. [...] Assim, a confiança vai ser percebida como um elemento que diminui os custos de transação, propiciando arranjos cooperativos e produz benefícios para a coletividade.”[7]
Entretanto, para se fundamentar a proteção jurídica da confiança, é necessário perceber sua relação com o sistema social.É nesse ponto que a remissão ao modelo sociológico de Niklas Luhmann, merece destaque.
Luhmann se propõe a analisar o sistema social como um todo, partindo do desenvolvimento e aprimoramento de conceitos como contingência, dupla contingência, complexidade, risco, expectativas normativas, expectativas cognitivas, acoplamento estrutural, risco, input, outputs dentre outros.
Para ele, a sociedade funciona como uma rede sistêmica, composta por micro-sistemas – autopoiéticos, auto-referentes e operacionalmente fechados[8] –, onde cada elemento possui um papel específico.
Diante das inúmeras e crescentes relações sociais, as hipóteses de interações entre sistemas e/ou entre os sistemas e o ambiente são inimagináveis, o que faz com que a sociedade seja cada vez mais complexa e contingente.
Acomplexidade, para Luhmann, deve-se ao fato de que “sempre existem mais possibilidades do que se pode realizar”[9], ou seja, um sistema é complexo pela impossibilidade de prever e controlar todos os acontecimentos e circunstâncias contidas no ambiente.
Luhmann vai dizer: “algo é complexo, quando, no mínimo, envolve mais de uma circunstância” [10]. E essas circunstâncias exigem novos comportamentos, que por sua vez geram outras circunstâncias, em um círculo vicioso.
Já a contingência, decorrente da abertura natural da experiência humana no sistema social, representa “as possibilidades apontadas para as demais experiências” [11].
A contingência opera no futuro e no presente, retomando o círculo de complexidade. O papel dos sistemas, para ele, é justamente o de reduzir complexidades e controlar contingências.
Diretamente ligado ao aumento da complexidade, das interações intersubjetivas surgem as mais diversas expectativas comportamentais. Luhmann vai classificá-las em duas: expectativas cognitivas e expectativas normativas.
A diferença entre expectativa normativa e expectativa cognitiva está no resultado de sua frustração. As expectativas cognitivas são aquelas que permitem a diluição da frustração nas relações social, fazendo com que o indivíduo não acalente mais expectativas dessa natureza. As expectativas normativas, por sua vez, não aceitam essa flexibilização, pois ao atuarem de forma imperativa, determinando condutas, condicionam a realidade fazendo com que essa se adapte à situação previamente esperada.
Luhmann afirma que as expectativas cognitivas “são aquelas que deixam de subsistir quando violadas: o expectador adapta sua expectativa à realidade, que lhe é contrária, aprende, deixa de esperar”. Já as expectativas normativas “mantêm-se a despeito de sua violação: o expectador exige que a realidade se adapte à expectativa, e esta continua a valer mesmo contra os fatos, (contrafaticamente)”. [12]
É nesse ponto que surge a indagação luhmaninana: a quem compete selecionar quais expectativas serão consideradas normativas ou não?
Para ele é do Direito a obrigação de selecionar legitimamente expectativas normativas, pois possui estrutura e função própria para isso.
O filtro normativo que o Direito promove, vai agir em uma lógica binária de lícito/ilícito, determinando condutas e reduzindo complexidades.
Segundo ele, o sistema utiliza de mecanismos para estabilizar expectativas.A própria coerção – exercida legitimamente pelo Direito – seria um exemplo disso. [13]
Isso não quer dizer que pertence ao Direito todos os mecanismos de redução de complexidade, pelo contrário,Luhmannpercebeque existem outros elementos, mais naturais e serenos, que condicionam as decisões dos indivíduos, desde as mais simples até aquelas de vida ou morte, e, dentre eles, ocupando lugar de destaque:a confiança.
Luhmann declina uma obra inteira – publicada originalmente em alemão (Vertrauen) – no qual defende que é exatamente sobre o problema da complexidade que a confiança incidirá.
Em suas palavras, “o mundo está desperdiçado em uma complexidade incontrolável” [14], que será sempre um perigo inevitável, e, por conseguinte, um ponto de partida para a atuação sistêmica da confiança.
Não há como se pensar em uma sociedade sem aceitar, necessariamente, a existência da eficácia pragmática da confiança. A própria noção de sistema já pressupõe o mínimo de respeito a expectativas para a continuidade harmônica das práticas sociais.
Luhmann vai dizer:
“A confiança, em seu sentido mais amplo, de fé nas expectativas de um, é um fato básico da vida social. Certamente que em muitas situações, o homem pode em certos aspectos decidir se outorga ou não. Mas uma completa ausência de confiança o impediria inclusive de levantar-se pela manhã. Seria vítima de um sentido vago de medo e temores paralisantes.” [15]
A contingência das relações humanas faz com que a evolução natural das instituições implique também em um aumento constante da complexidade. Isso provoca uma inquietação no sistema, no sentido de sempre buscar a criação de novos mecanismos para a redução ou absorção dessa complexidade. [16]
Nessa perspectiva, Luhmann percebe que a confiança possui duas dimensões distintas: uma confiança pessoal e uma confiança sistêmica. A primeira está ligada às relações intersubjetivas, sendo condição para o convívio harmônico dos indivíduos em sociedade. Já a segunda, se refere estruturalmente às expectativas geradas pelas instituições, sendo a responsável pela amenização de riscos (uma vez que as decisões dos sujeitos estão pautados no mesmo conjunto básico de informações).[17]
A confiança pessoal gira em torno de toda interação humana, levando-se em conta o modo de agir, de pensar, a prática lingüística, os meios comunicação, os comportamentos sociais etc.
Confiar, é acima de tudo um ato volitivo. Assim, se essa liberdade de ação é exercida levando-se em consideração o comportamento dos sujeitos, seria impossível pressupor uma atuação harmônica dos indivíduos em que a confiança esteja ausente. [18]
Isso implica dizer quer a escolha está diretamente ligada às opções que o sujeito faz diante das informações socialmente difundidas. Nesse ponto, a confiança será extremamente importante, uma vez que as informações são sempre insuficientes para garantir a certeza, fazendo com que o indivíduo esteja natural e constantemente condicionado ao risco.
Sob esse aspecto, constata-se que as expectativas interpessoais podem surgir levando-se em conta tanto as seleções que o sujeito fez pautado no comportamento de outro, como também pelas expectativas formadas pela antecipação do que se pensa ser expectativas alheias. Isto é, expectativas de expectativas – confiança na confiança.A esse fenômeno, meta-comportamental, Luhmann vai chamar de confiança reflexiva. [19]
“Na realidade há menos informação disponível da que se pode querer para assegurar o êxito”[20]. O indivíduo supera voluntariamente este déficit ao assumir ou não esses riscos.
Para Luhmann diante da certeza absoluta e da ausência total do risco não há que se falar em confiança. Assim, a incerteza na tomada de decisões leva a concluir que no fim “a confiança se apoiará em uma ilusão”, que por sua vez altera-se, sendo mais ou menos intensa, segundo o contexto social:
“A confiança não está interessada em conhecer a verdade essencial acerca de um assunto, mas antes no êxito da redução da complexidade, no fato de que a aceitação do risco implicado foi demonstrada por si mesmo na vida social e, desse modo, chega a ser uma força motivadora, que produz mais testemunhas. A confiança está relacionada consigo mesma, na medida em que é necessário assegurar sua capacidade para aumentar o cumprimento de sua função. E dessa forma, pode conseguir mais, ou seja, absorver mais incertezas com menos riscos.” [21]
Vale ressaltar que, para ele confiança e crença não se confundem. Na dimensão da confiança, a atividade do indivíduo, necessariamente relacional, exige uma análise consciente de alternativas, logo, a ponderação de riscos: “A confiança é requerida para a redução de um futuro caracterizado por uma complexidade mais ou menos indeterminada”[22]. Já na crença, sequer poderia se falar em decisão, pois a atividade seria quase instintiva, já que o indivíduo assumiria determinada postura sem avaliar as hipóteses de ação existentes.
É o que diz Luhmann: [23]
“Numa situação de crença, uma pessoa reage ao desapontamento culpando outros; em circunstâncias de confiança, ela ou ele, deve assumir parcialmente a responsabilidade e pode se arrepender de ter depositado confiança em alguém ou algo. A distinção entre confiança e crença depende da possibilidade de frustração ser influenciada pelo próprio comportamento prévio da pessoa e, portanto, de uma discriminação correlata entre risco e perigo, porque a noção de risco é de origem relativamente recente, Luhmann alega que a possibilidade de separar risco e perigo deve derivar de características sociais da modernidade. Ela surge, essencialmente, de uma compreensão do fato de que a maioria das contingências que afeiam a atividade humana são humanamente criadas, e não meramente dadas por Deus ou pela natureza”[24]
Sendo assim, não é toda confiança que importa. A confiança somente será relevante quando a expectativa gerada for fundamental para a tomada de uma decisão, do contrário poder-se-ia falar apenas em mera esperança.[25]
Surge, portanto, uma indagação: qual seria o papel do Direito no tocante à relação de confiança? Em primeiro lugar, deve se ter em mente que a generalidade das expectativas aparecem e se extinguem pacificamente. Mas, é exatamente nas situações excepcionais que incide a confiança.
Assim, a lei atuará justamente nos momentos em que faltar a confiança. Isso porque a norma escrita substitui a relação pacífica de confiança, tomando uma postura impositiva, de determinar as expectativas a ser seguidas.
Além disso, o Direito ainda possui uma característica peculiar na teoria da confiança, pois, ao efetivar coercitivamente expectativas normativas, acaba se tornando fonte criadora de confiança. Esse processo ocorre tanto pela criação das leis[26], como pelo procedimento de generalização de expectativas em casos semelhantes (jurisprudência).
No processo de generalização é possível destacar três aspectos: (a) ele indica o deslocamento parcial da problemática entre o externo e o interno; (b) gera um processo de aprendizagem; e (c) gera uma definição simbólica dos resultados do ambiente (entorno). Essas três dimensões são funcionalmente relevantes, pois, ao trocar a certeza externa pela certeza interna, o sistema pode recriar, com seu próprio código e orientações, as complexidades do ambiente. [27]
A confiança, na obra de Luhmann, ainda possuirá um equivalente funcional, capaz de também reduzir complexidades. Segundo ele não é só as atitudes pautadas em expectativas que são capazes de gerar confiança há ainda a formação desse processo pelo seu oposto, a desconfiança.
Quem desconfia utiliza muito mais de informações e se pauta naquelas em que acredita seguramente que pode confiar, realizando assim uma “simplificação drástica” e reduzindo também complexidades.
Contudo, a desconfiança possui uma faceta destrutiva, devendo ser combatida e limitada.
Na visão de Misabel Derzi, confiança e desconfiança são, a princípio, conceitos opostos. Mas, quando referentes à função no sistema, se equivalem. No entanto, se a desconfiança sobrepesar sobre à confiança, as conseqüências nos sistemas serão desastrosas.[28]
Esses são, ainda que brevemente, os principais pontos das reflexões feitas por Luhmann sobre a atuação da confiança no sistema. Porém há ainda outro ponto, também suscitado por ele, que merece ser elucidado: a relação de simbiose entre confiança e tempo.
3.2 A justificação racional da proteção da confiança – a perspectiva da ética do discurso
Dentre o que se denominou teoria da confiança, é possível se estender os fundamentos da ética do discurso visando fundamentar racionalmente tutela das legítimas expectativas.
A pretensão racional desenvolvida aqui não diz respeito àquela entendida em contraponto com a irracionalidade animal, mas sim, aquela desenvolvida por meio de argumentos, utilizando-se de razões para justificar a obrigatoriedade de normas de agir.
Optou-se pela ética do discurso desenvolvida por Karl-Otto Apel e Jürgern Habermas, que, inserida dentre a Filosofia da Linguagem, busca compreender os conceitos cotidianos de maneira universalmente válida.
O recorte que se faz parte das descobertas ocorridas após a segunda metade do séc. XX. Naquele momento a Filosofia vai sofrer uma série de mudanças radicais, tendo em vista a alteração do paradigma hermenêutico existente.
É o descobrimento da linguagem como médium intransponível de toda racionalidade humana[29].
Deixa-se, portanto, de falar em Teorias da Consciência, para começar a extrair profundas reflexões de uma Teoria da Linguagem. A esse fenômeno deu-se o nome linguistic turn, que retrata uma verdadeira reviravolta do pensamento ocidental.
No campo da semiótica da linguagem, para além das dimensões semânticas e sintáticas, a filosofia vai voltar-se para uma nova dimensão linguística, a pragmática.
É o que propõe Gadamer:
“Todo entender é um interpretar, e toda interpretação se desenvolve no meio de uma linguagem que pretende deixar falar o objeto e que é ao mesmo tempo a linguagem própria do seu intérprete” [30]
Por linguagem, entende-se aqui, o conjunto de articulações racionais que o sujeito estabelece para dar sentido a algo no mundo. Logo, qualquer manifestação do pensamento, qualquer tentativa de estabelecer sentido a uma proposição ou ao menos argumentar, necessariamente já pressupôs a linguagem como condição intransponível.
Desta forma, é possível superar inúmeros axiomas do pensamento ocidental moderno, que foram construídos sem passar pelo crivo da aplicação das regras de pressuposição lingüística a seus próprios argumentos.
Até mesmo a dúvida cartesiana é colocada em xeque. Pois, para se chegar a concluir que existe porque pensa, o sujeito já pressupôs, obrigatoriamente, além da linguagem toda uma rede inferencial e uma comunidade de comunicação e ali contida.[31]
Quando Apel propõe justificar algo racionalmente, significa dizer que para ele é preciso apresentar razões para demonstrar seu argumento. Dessa forma, o indivíduo, em atividade argumentativa, irá expor suas idéias sobre algo no mundo valendo-se da linguagem e suas condições transcendentais.
É o que afirma Cavalcanti:
“Racionais são as atitudes dos indivíduos competentes que atuam com eficiência e emitem opiniões fundadas, justificando suas ações a partir dos contextos normativos aceitos e reconhecidos como válidos por todos, objetivando solucionar os conflitos normativos, interpretando necessidades à luz dos padrões de valores culturais que possibilitam a interpretação das necessidades, evitando uma postura ingênua frente a estes valores no sentido de adotar uma postura mais reflexiva.” [32]
Diante dessa razão argumentativa Apel vai perceber que individuo, ao tentar articular sentido para seus pontos de vistas, faz muito mais do que simplesmente falar. Na realidade ele carrega uma gama de valores e normas já aceitos, que são necessariamente pressupostas ao utilizar a linguagem[33].
Para provar a assertiva ele vai desenvolver um conceito lógico-hermenêutico que será de fundamental importância para sua teoria e é onde reside o ponto principal da justificação da confiança: a autocontradição performativa.
Segundo ele alguns fatos, que necessariamente estão pressupostas no discurso racional, não podem ser negados sem incorrer em auto contradição performativa. Por exemplo, não seria possível tentar fundamentar que não possui linguagem, ou mesmo que é contra a liberdade de expressão, porque o individuo obrigatoriamente usa, livremente, da linguagem para apresentar seu argumento.
Sobre esse ponto Herrero vai dizer que:
“A pergunta pelas condições transcendentais supõe uma atitude estritamente reflexiva, porque nela se trata unicamente de descobrir e explicar o que já sempre está necessariamente condito nesse discurso argumentativo sobre todos os problemas e conflitos do mundo da vida. Em conformidade com essa atitude estritamente reflexiva, as condições que forem descobertas não poderão ser negadas sem cair em auto contradição performativa, porque elas estão necessariamente presentes como condição de possibilidade dessa negação, o que, por sua vez supõe que elas não poderão ser provadas dedutivelmente sem envolver círculo vicioso, porque elas são inobjetáveis, i. é, estão necessariamente presentes como condição de possibilidade de toda prova objetiva.” [34]
Esse reflexão discursiva vai, portanto, ser o ponto principal para Apel concluir pela existência de um jogo de linguagem transcendental[35], universalmente válido em toda conduta humana.
Ao aplicar o pressuposto da auto contradição performativa às normas, costumes e valores tradicionais, Apel começa a perceber uma certa normatividade dos preceitos contidos no jogo de linguagem transcendental.
Pautando-se nessas normas que ele irá chamar de universais[36], ele vai propor uma reformulação da ética tradicional para uma ética do discurso.
Apel defenderá a criação de uma ética, pautada nas regras morais pressupostas na própria linguagem, com pretensão de definir se uma conduta é certa ou errada (e não somente boa ou ruim), ou seja, não uma ética passiva, mas uma verdadeira ética normativa.
Para isso a teoria apeliana segue a linha de pensamento que trabalha a semiótica da linguagem sobre uma a perspectiva da dimensão pragmática do discurso.[37]
A dimensão pragmática da linguagem, para além da sintática e da semântica, vai estudar o uso dos conceitos na sociedade e as normas que estão ali implícitas. Herrero vai dizer que “aprofundando o significado das teorias dos atos de fala, Apel descobre que se toda proposição é mediada pelos sinais da linguagem e pelos significados da língua natural e isso significa que não se pode prescindir da dimensão pragmática da linguagem”[38], logo pode-se concluir que toda proposição semântica é potencialmente pragmática.
Isso demonstra que todo ato de fala possui uma estrutura performativa e uma proposicional, “isto é, um elemento performativo, pelo qual se estabelece um tipo determinado de comunicação, e um elemento proposicional que constitui o conteúdo ou objeto da comunicação, ou seja, toda proposição implica, ao menos implicitamente, uma atitude comunicativa, e nos relaciona com algo do mundo.” [39]
Apel começa a perceber que para uma proposição linguística ser válida ela tem de respeitar as normas que ela mesma carrega, ainda que implicitamente. Assim, no ato de fala existem pretensões intersubjetivas, necessariamente existentes, capazes ainda de criar na outra parte, uma gama de expectativas quanto ao argumento apresentado.
Segundo ele, (a) todo argumento levanta pretensões de validade das proposições apresentadas; (b) toda pretensão intersubjetiva é resolúvel argumentativamente por meio de razões; (c) todo acordo só é possível por meio do discurso; (d) toda argumentação responsável supõe a capacidade de entendimento e vista ao acordo comunicativo; (d) toda argumentação com pretensão de validade e voltada ao consenso implica a reciprocidade das condições dialógicas universais. [40]
Essas pretensões inerentes ao ato de fala, como viso, é sempre uma marcha voltada ao acordo comunicativo. Dessa forma ele continua a desenvolver seu argumento extraindo certas normas, chamadas condições ideais do discurso.
Tais condições seriam normas que devem ser respeitadas para que seja possível um acordo comunicativo válido. De plano, ele vai estabelecer as condições ideais do discurso das seguintes premissas: (a) quem argumenta já pressupõe que todo sujeito é livre para participar de qualquer debate argumentativo; (b) que todos são livres para levantar qualquer pretensão que acredite ser relevante; (c) e que todos possuem o direito de levantarem pretensões em pé de igualdade de direitos.
Nesses termos ele conclui que está justificado, como norma universalmente válida e imperativa, por exemplo, os princípios da igualdade e da liberdade.
Para a justificativa da confiança, como uma norma moral contida em todo jogo argumentativo voltado a um fim comum, pode-se, somando as contribuições de Habermas ás de Apel, perceber uma responsabilidade pelo argumento apresentado, pois quem argumenta possui pretensão de validade e veracidade de seu argumento e exerce no outro uma expectativa argumentativa. [41]
Analisando as pretensões contidas no ato de fala, fica claro que em qualquer pretensão de acordo comunicativo, o discurso não é um mero debate, em que um sairá ganhando e outro perdendo, mas sim uma atitude cooperativa em que os conceitos serão criados coletivamente respeitando-se as condições ideais do discurso.
A confiança se justificará exatamente nesse ponto. Pois “toda a conduta, todo o agir ou interagir comunicativo, além de carrear uma pretensão de verdade ou de autenticidade (de fidelidade à própria identidade pessoal), desperta nos outros expectativas quanto à futura conduta do agente”. [42]
Portanto, percebe-se que a confiança já foi pressuposta como norma moral ao argumentar cooperativamente visando o acordo comunicativo. Tentar fundamentar o contrário seria incorrer em autocontradição performativa.
A confiança pressupõe, assim, que não se argumenta para nada. Que não tudo é uma atividade cooperativa entre os interlocutores que caminham junto para o aprimoramento dos conceitos.
É justamente a reflexão que Cavalcanti faz da teoria dos atos de fala habermasiana:
“O diálogo que se instaura entre falante e ouvinte por meio de atos de fala ou ações de fala, e que tem por meta alcançar o consenso por meio do entendimento comunicativo, levanta sempre, e implicitamente, quatro pretensões universais de validade: a inteligibilidade do sistema linguístico (falante e ouvinte devem falar a mesma língua e evitar códigos lingüísticos privados e secretos)que interfiram na compreensibilidade da comunicação; a enunciação de conteúdos proposicionais que sejam verdadeiros; a manifestação de forma correta ou adequada tendo como pressuposto um quadro normativo reconhecido e compartilhado intersubjetivamente, o qual fundamenta as normas e valores a serem considerados; finalmente, a quarta e ultima pretensão a ser levantada na comunicação refere-se à veracidade das manifestações subjetivas do falante, devendo este expressar verazmente suas intenções subjetivas de forma que possibilitem a um ouvinte acreditar em suas manifestações”. [43]
Também em Baptista Machado:
“O que fica dito tem igualmente a ver com a comunicação humana em geral – com toda a conduta comunicativa, verbalizada ou não. Também esta comunicação, encarada no seu aspecto central de meio de entendimento e de coordenação da ação (e, consequentemente, de meio através do qual se estabelecem relações interpessoais) não pode exercer esse papel (e, portanto, satisfazer essa carência básica de coordenação da ação) sem a observância de regras éticas elementares como a da veracidade e lealdade, às quais logo correspondem os conceitos complementares de credibilidade e responsabilidade. O que comprova a tese da filosofia clássica da radical natureza ética do homem”. [44]
A confiança se justifica tanto nas condições transcendentais de argumentação em Apel quanto nas condições ideais do discurso de Habermas, ao manifestar-se na necessidade da ação cooperativa voltada à evolução social. Seus efeitos são vistos na impossibilidade (ao menos na comunidade ideal de comunicação) uma das partes apresentarem pretensões falsas e não refletirem no outro as mesmas normas semânticas e sintáticas que já pressuporão ou se comportar de maneira contraditória às pretensões levantadas. Essas situações, além de ser uma nítida contradição performativa – tendo em vista o princípio da confiança – são os fundamentos de uma comunicação mal sucedida.[45]
Do mesmo modo, Karl-Otto Apel percebe que é inconcebível a proposta cartesiana do pensador solitário. Isso porque, do ponto de vista da linguagem, ao argumentar o agente o faz, em uma rede de conceitos universalmente difundidos, com pretensão de sentido, validez e sinceridade, bem como, com pretensão de direito moral.[46]
Ao se destacar a pretensão de sinceridade em busca do acordo comunicativo, nota-se que é impossível a conduta desleal, isso porque, a comunicação será distorcida se um dos interlocutores tiver a pretensão de enganar e fraudar a argumentação. Assim, como afirma Baptista Machado, “poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade de comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica)”. [47]
Explica o autor luso:
“Comunicar é um agir: um agir que tem por função própria o entendimento entre as pessoas, dirigido a um consenso e à coordenação da ação. Esta a sua função originária, necessariamente vinculada à veracidade por parte dos «interlocutores». Pelo que o ato locutivo – ou qualquer outra conduta comunicativa não verbalizada – passa logo a ser um dolose agere quando obedeça a uma estratégia perlocutiva. Porque a subordinação da conduta comunicativa a qualquer outra estratégia que não a do entendimento é já uma instrumentalização da linguagem que peca contra a função originária desta, a desnatura e perverte. É ao mesmo tempo instrumentalização da pessoa do interlocutor e violação daquela relação básica subjacente à comunicação e à comunidade humanas. Sem «credibilidade» não pode haver entendimento e sem «veracidade» não pode haver credibilidade – que o mesmo é dizer, não pode haver comunicação genuína”.
Pode, pois, assentar-se em que toda a «perlocução», toda a subordinação do ato comunicativa a uma estratégia astuciosa, todo o dolose agere, é já uma desvirtuação da função originária da linguagem, uma «instrumentalização» desta, e é, ao mesmo tempo, eticamente censurável: «astutia, etsiamsi ordinetur ad bonum, est peccatum» - diz. S. TOMÁS.” [48]
Carneiro da Frada complementa com as palavras de Köndgen:
“Autovinculação é o conceito-essência (inbegriff) de toda a ação comunicativa pela qual um ator desperta em outros sujeitos expectativas (variavelmente estáveis) quanto ao seu comportamento futuro: um 'continum' de padrões do conduta que,com intensidade vinculativa crescente, aparece desde nas manifestações do próprio, quase não intencionais, que não produzem outra coisa que expectativas de continuidade de que o sujeito se mantenha fiel a si mesmo; um 'continuum' que, em segundo lugar, encerra as assunções de papéis mediante as quais o ator concita sobre si um feixe de expectativas de comportamento [...]; que, por fim, tem como cume a promessa regular, na qual o ator se compromete em relação a um dever de prestar com objeto e tempo rigorosamente determinados. A autovinculação desvenda-se assim como extensão do velho conceito da promessa. (...) Fenomenológicamente, o efeito vinculativo da auto-apresentação demonstrar-se-ia logo na clássica proibição do venire; desde que intensificada pela sua repetição ou perduração no tempo, esse seu efeito poderia dar origem a uma 'emergência de normas', como o mostraria a Verwirkung ou a relação corrente de negócios; ele seria particularmente forte naquelas situações em que o sujeito adota intencionalmente uma conduta comunicativa”.[49]
É justamente o que Ost pretende ao inserir a confiança no debate da filosofia da linguagem, já que para ele “a promessa é a capacidade de comprometer duradouramente sua palavra – uma atitude que exige, da parte do interlocutor, acreditar em um tal comprometimento.”[50]
Para Francois Ost:
“O ato subjetivo de palavra (eu prometo, eu te prometo) pressupõe a instituição da linguagem comum; como se, entre os múltiplos possíveis da linguagem, eu mobilizasse, com proveito, os recursos da instituição da promessa. Para que seja ‘bem sucedida’, esta pressupõe simultaneamente o respeito de suas regras constitutivas como ato de discurso – a não observação destas regras constitutivas faria com que não houvesse nenhuma promessa, mas um desejo ou prognóstico, por exemplo – e o respeito das promessas. Uma coisa é, de fato, formular uma promessa, uma outra é respeitá-la. Entra em jogo, aqui, uma norma superior que podemos chamar, com Rawls, princípio de fidelidade.” [51]
Seguindo as propostas da filosofia da linguagem, percebe-se que não se trata apenas de um debate no plano da justificação. Mas, ao contrário, os objetivos da Ética do discurso são objetivos práticos (tanto em Apel como em Habermas), e requerem, após o discurso de fundamentado, uma análise do discurso de aplicação normativa.
Nesse ponto – da percepção da necessidade imperativa da moral ao do papel prático do direito – é Karl-Otto Apel que vai ser determinante para a presente investigação. Isso porque, para se demonstrar a necessidade de uma tutela jurídica da confiança, a arquitetônica desenvolvida por Apel, especificamente ao trabalhar a parte “B” da Ética do Discurso, é mais objetiva e eficaz.[52]
Para ele, o papel do sistema do Direito seria justamente o de utilizar da força, legítima e monopolizada, da coerção como um mecanismo de implementação das normas morais, visando efetivar as exigências imperativas de preceitos essenciais para uma construção justa da vida em sociedade. [53]
Nas palavras de Baptista Machado:
“Mas o que sobretudo importa salientar é que há imperativos originários da convivência humana, subtendidos em toda a conduta comunicativa dirigida ao entendimento e à cooperação, e o direito não pode desconhecer. Assim, para além de lhe competir criar novas redes agregadoras de expectativas e de promover a comunicação e a cooperação, compete em primeiro lugar ao direito tutelar a confiança engendrada nas relações comunicativas de interação pessoal (expectativas legítimas). Ao direito não pode, pois, ser indiferente ao princípio sevare fides enquanto pressuposto que é, esse princípio, do próprio funcionar da ordem de convivência”. […]
“No fundo, tudo isto vem a querer dizer que, dentro da comunidade das pessoas responsáveis (ou imputáveis), a toda a conduta (conduta significa, comunicativa) é inerente uma «responsabilidade» - no sentido de um «responder» pelas pretensões de verdade, de retidão e autenticidade inerentes à mensagem que essa conduta transmite.” [54]
Sendo assim conclui-se pela princípio da confiança como norma moralmente universal, e determinante para a obrigação jurídica de tutela das legítimas expectativas.
Parte-se assim, para a análise de como se desenvolve a responsabilidade pela confiança no direito.