Considerando a trilogia estrutural do processo, vivemos um momento em que o conceito de jurisdição superou o de ação.
Em verdade, com a sedimentação do neoconstitucionalismo (ocorrida no Brasil com a Constituição Federal de 1988) e, pois, com o reconhecimento e a preponderância da Constituição como força normativa (inclusive principiológica; supremacia constitucional), com a expansão da jurisdição constitucional (com intenso controle de constitucionalidade) e com o desenvolvimento de novas categorias de interpretação constitucional, todos os ramos do Direito sofreram um processo de constitucionalização destinado à concretização e à eficácia das normas constitucionais, máxime das prescritivas de direitos e garantias fundamentais. Assim ocorreu com o Direito Processual, surgindo daí o neoprocessualismo, que é caracterizado, dentre outras, pela publicização do processo civil.
Com relação à publicização (socialização) do processo, ela, segundo Joan Picó i Junoy, tem como característica mais relevante a postura mais ativa do magistrado na direção e desenvolvimento do processo (em oposição ao juiz passivo e inerte do modelo clássico), sempre objetivando a máxima eficácia da sua função pública de resolver conflitos (função estatal de prestação da efetiva tutela jurisdicional; dever do juiz de zelar pela efetiva tutela dos interesses judicialmente discutidos, inclusive com a possibilidade de permitir medidas alheias às partes, como, p.e., a realização de audiências públicas).
Sobre essa postura mais ativa do juiz, Fredie Didier Jr. registra que, “em virtude do chamado pós-positivismo que caracteriza o atual Estado constitucional, (...) o magistrado, necessariamente, deve dar à norma geral e abstrata aplicável ao caso concreto uma interpretação conforme a Constituição, sobre ela exercendo o controle de constitucionalidade se for necessário, bem como viabilizando forma de tutelar os direitos fundamentais”. E Luiz Guilherme Marinoni salienta que, “se nas teorias clássicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da norma geral, agora ele constrói a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com a Constituição, do controle da constitucionalidade e da adoção da regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto”.
Impende ponderar que tal processo de criação normativa do Judiciário (que tem como um de seus fundamentos a proibição da não-decisão; CF/88, art. 5º, XXXV) também é visualizado no conjunto de precedentes jurisprudenciais, que ostentam eficácia normativa ora orientativa e ora vinculativa (caso da súmula vinculante do STF prevista no art. 103-A da CF, que é direcionada tanto à função jurisdicional quanto à função administrativa do Estado), representando, desse modo, uma clara postura ativa do Judiciário, inclusive com intervenção na esfera dos outros Poderes.
Noutro giro, impõe esclarecer que, ante a omissão dos Poderes Executivo e Legislativo (hoje há a “sociedade de consumidores”, na qual tudo é realizado em função do lucro e do mercado – e de seus grupos de interesses –, inclusive a atuação de tais Poderes, o que gera omissão legislativa quanto às normas necessárias à plena eficácia dos direitos fundamentais e limitação da atividade executiva estatal, que é dependente da legalidade estrita – CF, art. 37, caput), o Poder Judiciário acaba sendo chamado para suprir a aludida omissão inconstitucional do Estado e garantir a concretização dos direitos fundamentais e a implementação das políticas públicas constitucionalmente assegurados. Trata-se, pois, do ativismo judicial, acerca do qual Luiz Roberto Barroso professa:
“A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público”.
São exemplos da prática de ativismo judicial pelos Tribunais brasileiros a regulamentação da fidelidade partidária pelo TSE (Resolução n. 22.610/07, alterada pela Resolução n. 22.733/08), a declaração da constitucionalidade e legalidade da demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol pelo STF (Pet n. 3.388/RR), a decisão a respeito da união homoafetiva pelo STF (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF) e a edição da Súmula Vinculante 13/STF, que veda o nepotismo nos três Poderes.
Insta registrar, ainda, a diferença que a doutrina faz entre ativismo judicial e judicialização da política. De fato, conquanto em ambos os casos haja a aproximação entre jurisdição e política, a judicialização decorre do modelo constitucional adotado e, portanto, da necessidade de manifestação do Judiciário sobre temas políticos, ao passo que o ativismo decorre da vontade e, pois, da escolha do magistrado em interpretar as normas constitucionais para dar-lhes maior alcance.
Averbe-se que o ativismo judicial sofre, porém, algumas críticas. Com efeito, na visão dos críticos, ele gera uma supervalorização do Poder Judiciário em detrimento dos outros Poderes, sobretudo do Poder Legislativo, causando, com isso, prejuízo à democracia (ausência de legitimidade democrática do Judiciário) e à separação dos Poderes (intromissão do Judiciário nos outros Poderes).
Todavia, a atuação proativa do Judiciário busca a concretização das normas constitucionais, principalmente das prescritivas de direitos e garantias fundamentais, inclusive com a proteção e o respeito aos direitos das minorias (princípio democrático), pelo que alcança os objetivos previstos na CF (promulgada por representantes do povo) e, assim, detém legitimidade democrática. Do mesmo modo, não há falar em violação da separação dos Poderes, já que, no neoconstitucionalismo, tal separação carece de rigidez (princípio sem caráter absoluto), razão pela qual é perfeitamente possível um Poder interferir na esfera do outro com o objetivo de dar eficácia aos anseios democráticos da coletividade insculpidos na CF.
De qualquer forma, não se pode olvidar que o ativismo judicial encontra limites no princípio da inércia e na própria Constituição Federal.
Conclui-se, por fim, que o neoconstitucionalismo, o neoprocessualismo e a postura mais ativa que se exige/espera do Poder Judiciário tornam a seletividade judicial entendida como uma expressão do poder judicial do Estado (concepção publicista e social do processo) mais relevante do que a seletividade judicial compreendida como uma limitação do direito subjetivo da parte (concepção privatista), pelo que o momento que se vive hoje revela o conceito de jurisdição mais importante que o de ação.
Referências
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 12ª ed. Salvador: JusPodivm, 2010, pp. 87-8.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
BARROSO, Luiz Roberto. Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática.
JUNOY, Joan Picó i. El Derecho Procesal entre el Garantismo y la Eficácia: Un debate mal planteado.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo. V. 1. São Paulo: RT, 2006, p. 99.