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Notas
1LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.51.
2No mesmo sentido: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 6.
3A pena de talião ainda vige nas Nações em que a religião é aplicada de forma mais ortodoxa, veja-se: “Iraniana deformada ganha na Justiça direito de cegar agressor” Folha de São Paulo. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1188545-iraniana-deformada-ganha-na-justica-direito-de-cegar-agressor.shtml> Acesso em: 28.nov.2012. Há noticias de que os hebreus abrandavam a aplicação do princípio da pena. CASTRO, Flávia Lages. História do Direito Geral e Brasil. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 34.
4A bíblia expressa esse princípio da seguinte forma: “Que teu olho não tenha piedade dele. Vida por vida , olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé.” Velho Testamento. Deutoronômio, 19, 21.
5Escravo era coisa, propriedade, bem alienável, isto é, algo que pode ser comprado, vendido, alugado, dado, eliminado. CASTRO, Flávia Lages. Op. cit., p. 16.
6INGLATERRA. Magna Carta de 1215. Disponível em: <http://www.ufrnet.br/~tl/otherauthorsworks/t he_magna_carta_port.pdf> Acesso em: 14 jun.2013.
7PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional Sistematizado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 2.
8ILUMINISMO. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Iluminismo> Acesso em: 6 mai.2013.
9FRANÇA. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html> Acesso em: 14 jun.2013
10Aliás, como bem assevera o Professor Felice Filardi (2007, p. 43), o escravo não era tido como cidadão brasileiro pela Constituição então vigente naquela época.
11PADILHA, Rodrigo. Op. cit., p. 260.
12A doutrina divide os direitos em dimensões ou gerações de acordo com a ordem cronológica em que passam a ser constitucionalmente reconhecidos. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.31.
13O que foi exposto trata-se de uma regra geral, salienta-se, por oportuno, a total possibilidade de que direitos de defesa venham a ser tutelados também pelo Estado por meio de suas ações e não só através de abstenções, como por exemplo: o direito à inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário, que também representa a prestação jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CRFB, 1988). Nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira, e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 675; e SALET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 186.
14Isso por que o candidato eleito democraticamente pelo povo, Luís Carlos Prestes, não tomou posse e sim Getúlio Vargas, com ajuda dos militares.
15PADILHA, Rodrigo. Op. cit., p. 19.
16BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao34.htm> Acesso em: 14 jun.2013.
17“Mas (...) a Constituição de 1937 foi solapada, logo depois, pelos seus próprios autores. Não se realizou; não foi respeitada, - quase tôda, nem, sequer, existiu.” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Comentários à Constituição de 1946. vol. 1, p. 23 apud BERCOVICI, Gilberto. “Tentativa de Instituição da Democracia de Massas no Brasil: Instabilidade Constitucional e Direitos Sociais na Era Vargas (1930-1964) In SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel(coord.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 40.
18Para LENZA (2010), no entanto, esta Constituição apenas pretenderia ser normativa.
19BRASIL. Discurso de Ulysses Guimarães na promulgação da Constituição de 1988. Diário da Assembleia Nacional Constituinte: Brasília, DF, 5 out.1988. Disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/308anc05out1988.pdf#page=3> Acesso em: 9 jun.2013
20Apesar da notoriedade da ocorrência desse tipo de fato, veja-se: “Há um mês, homem espera marcação de tomografia para iniciar tratamento” Correio Braziliense. Disponível em: <http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2012/11/21/interna_cidadesdf,334965/ha-um-mes-homem-espera-marcacao-de-tomografia-para-iniciar-tratamento.shtml> Acesso em: 9 jun.2013. Nesse caso, p.ex, a saúde preventiva é mais importante do que a repressiva, mas não é assim que o Poder Público entende, tendo em vista que o mesmo pouco investe nessa área, conforme a precariedade do sistema de saúde preventivo, notadamente relacionado a exames.
21MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inõcêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 120 apud PADILHA, Rodrigo. Op. cit., p. 8.
22“Obama anuncia novos centros de inovação e apela por combate à pobreza.” Jornal do Brasil. Disponível em: <http://www.jb.com.br/internacional/noticias/2013/02/13/obama-anuncia-novos-centros-de-inovacao-e-apela-por-combate-a-pobreza/> Acesso em: 9 jun.2013.
23SALET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 73.
24Acerca do bem comum, O Pacto São José da Costa Rica (Decreto 678/92), em seu artigo 32, menciona, in verbis: CAPÍTULO V. Deveres das Pessoas. ARTIGO 32. Correlação entre Deveres e Direitos. 1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade. 2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum; numa sociedade democrática. BRASIL. Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, Anexo I. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm> Acesso em: 14 jun.2013.
25Segundo noticia Barroso, a expressão foi cunhada por Cláudio Pereira de Sousa Neto. BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 225. A título exemplificativo, doutrinadores como Daniel Sarmento, Ingo Wolfgang Sarlet, Afonso da Silva e Gilmar Mendes, aderem à eficácia direta e imediata dos direitos ora analisados. SARMENTO, Daniel. A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Éticos-Jurídicos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.566.
26BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. In SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Op. cit., p. 877.
27PADILHA, Rodrigo. Op. cit, p. 288.
28J. A. Guilhon Abuquerque. Montesquieu: sociedade e poder. In: WEFFORT, Francisco C. (org.). Clássicos da Ciência Política. ed. 13ª, São Paulo: Átila, 2001, p. 119.
29Nesse sentido: SARMENTO, Daniel. “A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Etico-Jurídicos”. In SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (coord.). Op. cit, p. 589. Importante notar, ainda, o fato de o constituinte prever como direito fundamental a inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da Constituição Federal). Ademais, a respeito do assunto (ingerência do Poder Judiciário em matéria de Políticas Públicas, normas de cujo caráter teriam eficácia tão somente indireta e mediata), tem-se que a ilustre obra “Juízes Legisladores?” de Mauro Capelletti (1993) expõe pontos de vistas contrários e a favor da atuação do judiciário em tais casos, de modo a colocar o operador do direito em estado de dúvida quanto à legalidade e à possibilidade da efetivação do direito pelo Poder Judiciário.
30"Judiciário tem se tornado mais político no Brasil" diz Socióloga. Revista Consultor Jurídico (CONJUR). Disponível: <http://www.conjur.com.br/2013-mar-16/judiciario-tornado-politico-brasil-maria-teresa-sadek> Acesso em: 9 jun.2013. Além disso, basta fazer-se um apurado da jurisprudência pátria para se constatar que se permite tranquilamente a atuação proativa do Judiciário Brasileiro.
31Índice de Confiança Social de 2012. Ibope Inteligência. Disponível em: <http://www.ibope.com.br/pt-br/noticias/Documents/ICS_portugues_.pdf> Acesso em: 9 jun.2013.
32MORAES, Alexandre, Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.195.
33Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. A moradia passou a ser constitucionalmente assegurada como direito social a partir da Emenda Constitucional nº 64, de 2010. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Portal Eletrônico do Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 9 jun.2013.
34MORAES, Alexandre. Op.cit, p.194.
35Nesse sentido: SALET, Ingo Wolfgang. Op. cit, passim; BRANDÃO, Rodrigo. São os Direitos Sociais Cláusulas Pétres? Em que medida? In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.) Op. Cit., p.451-482; BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 176-181. Em sentido contrário, para quem não admite a generalização dos direitos fundamentais no rol de cláusulas pétreas, restringindo-se apenas a direitos individuais: MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites da revisão constitucional. Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. 21:69, 1997, p. 86 apud BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 178.
36BARCELLOS, Ana Paula. O Direito a Prestações de Saúde: Complexidades, Mínimo Existencial e o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. cit,, p. 819.
37“MPF recomenda cumprimento da lei que restringe acesso de estudantes a duas IES” Jornal Jurid. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br/materias/noticias/mpf-recomenda-cumprimento-lei-que-restringe-acesso-estudantes-duas-ies/idp/57751> Acesso em: 9 jun.2013.
38Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. rev.. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 190. apud IGREJA, Ricardo de Alencar. Limites às Restrições de Direitos Fundamentais: A Teoria dos Limites dos Limites, Jaguatirica Digital, 2012. p. 16. Também no sentido de que o mínimo existencial não seria absoluto: SARMENTO, Daniel. “A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Etico-Jurídicos”. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Op. cit, p. 579-580.
39BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 334-338.
40SARMENTO, Daniel. “A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Etico-Jurídicos”. In SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Op. cit, p.566.
41Id.
42No mesmo sentido, LEAL, Rogério Gesta. “O controle jurisdicional das políticas públicas no Brasil: possibilidade materiais. In: Ingo Wolfgang Sarlet. Jurisdição e Direitos Fundamentais. Volume I, Tomo I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 174.
43Segundo Ricardo Lobo Torres, a expressão foi cunhada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha, em 1972, no célebre julgamento conhecido como Numeros Clausus. TORRES, Ricardo Lobo. “O Mínimo Existencial como Conteúdo Essencial dos Direitos Fundamentais” In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Op. cit., p. 324.
44SARMENTO, Daniel In: Op. cit., p.569.
45BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental n. 639.337. Segunda Turma. Relator Ministro Celso de Mello. DJe 15.09.2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013.
46Esse argumento e caso concreto foi extraído através da experiência deste autor no estágio de direito realizado no Ministério Público Federal, segundo o qual fez parte na elaboração do parecer relativo ao seguinte processo de competência da Justiça Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro: 2012.02.01.00830-9.
47Não obstante haver posição doutrinária que distingue o pós-positivismo do neoconstitucionalismo, aqui os dois termos serão adotados como se expressão sinônimas fossem. LENZA, 2010.
48BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 317.
49Ibidem, p. 209.
50CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. 3. ed. rev. Coimbra: Coimbra editora, 1993, p. 167 apud MENDES, Gilmar Ferreira, Op. cit., p. 82 e 83.
51DERBLI, Felipe. A Aplicabilidade do Princípio da Proibição de Retrocesso Social no Direito Brasileiro. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Op.cit., p, 349-350.
52PORTUGAL. Tribunal Constitucional Português. Acórdão 222/2011. Disponível em: <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20110222.html> Acesso em: 9 jun.2013.
53DERBLI, Felipe. Op. cit., 346-349.
54CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Op. Cit., p. 154 apud IGREJA, Ricardo de Alencar. Op. cit., p. 16.
55Nesse sentido, ao reconhecer a dispensa do mínimo existencial como requisito à aplicabilidade do princípio da vedação ao retrocesso no direito brasileiro: DERBLI, Felipe. Op. cit., 363-364.
56SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 443-445.
57Id.
58Ibid., p. 445-446.
59Id.
60LENZA, Pedro. Op. cit., p. 88-89.
61Reconhece-se que será preciso um estudo mais apurado para analisar de que modo aplicar-se-ia tal conclusão.
62Ressalte-se que a nada obsta o manejo em conjunto do princípio da vedação ao retrocesso social com outro limite à reforma.
63No mesmo sentido: DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 354.
64Para Immanuel Kant, a dignidade seria um fim em si mesma. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 435.
65A ADI n. 2.065/DF foi ajuizada no STF objetivando declarar inconstitucional norma que extinguia o Conselho Nacional de Seguridade Social e os Conselhos Estaduais e Municipais de Previdência Social (situação que se assemelha àquela em que o Tribunal Constitucional Português declarou a inconstitucionalidade da norma que revogava a lei que instituía o Sistema Nacional de Saúde), conforme item 3.3 desta obra. Todavia, a aludida ADI não foi nem conhecida, eis que a maioria dos Ministros do STF acolheu a preliminar de não conhecimento da ação, arguida pelo AGU, vencidos o Relator, o Ministro Marco Aurélio, Ministro Néri da Silveira e Ministro Carlos Velloso. Embora o requerente – PDT (Partido Democrático Trabalhista) não tenha, em sua exordial, fundamentado seu pedido no princípio da proibição ao retrocesso, o Relator do processo, Ministro Sepúlveda Pertence, em discussão jurídica com o Ministro Moreira Alves, para quem não admitia a ADI por ter ocorrido somente violação reflexa à Constituição, rejeitou a invocando o princípio da vedação ao retrocesso como fundamento. O tema será melhor abordado no tópico 4.3 desta obra.
66BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental n. 639.337. Segunda Turma. Relator Ministro Celso de Mello. DJe 15.09.2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013.
67BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC n. 4.578/DF. Plenário. Relator Ministro Luiz Fux. DJe 9.11.2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013.
68BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n. 4.543/DF. Plenário. Relatora Ministra Carmen Lúcia. DJe: 02/03/2012.Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013.
69Antes a indenização era equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos, com o advento da lei impugnada no STF, o valor de indenização passou a ser de R$ 13.500,00. A respeito do assunto, é recomendável a leitura da petição inicial da aludida ação de controle de constitucionalidade, que está disponível no endereço eletrônico do STF, e do excelente artigo de PEREIRA, Ricardo Diego Nunes. A inconstitucionalidade material de dispositivos que modificaram a lei do seguro DPVAT e sua implicância prática na indenização acidentária. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2991, 9 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19951>. Acesso em: 10 abr. 2013.
70BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 20.257/DF. Plenário. Relator Ministro Décio Miranda. Data do Julgamento 8.10.1980. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013. Cabe frisar que há recentíssima decisão do STF (2013) inadmitindo controle de constitucionalidade preventivo em abstrato de projeto de lei que ainda tramita no Poder Legislativo. A Corte Constitucional, em divergência de fundamentos jurídicos a inadmitir o controle prévio em abstrato, entendeu: i) ser inviável atacar o mérito da proposta legislativa, exceto se houver ofensa à cláusula pétrea (Ministro Teori Zavaski); ii) inexistir controle preventivo em relação aos projetos de lei, por que o constituinte quando reservou o cabimento da hipótese apenas para Propostas de Emenda Constitucional (art. 60, §4º, CRFB) fê-lo de modo taxativo (Ministro Ricardo Lewandowski). Não obstante, verifica-se que tal decisão é política, pois é uma tentativa de trazer mais parcimônia entre Judiciário e Legislativo, os quais atualmente não se entendem. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 32.033. Plenário. Relator Ministro Gilmar Mendes. Data do Julgamento 13/06/2013. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013.
71PADILHA, Rodrigo. Op. cit., p. 55-56.
72BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 114-115.
73BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Portal Eletrônico do Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 9 jun.2013.
74BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.065/DF. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. DJ 03.09.2004. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013.
75A pretexto de significar a quantidade de MP que foram reeditadas sobre o tema, tem-se: MP 1799-5/1999; MP 1799-6/1999; MP 1.911-7/1999; MP 1.911-8/1999; MP 1.911-9/1999; MP 1.911-10/1999; MP 1.911-11/1999; MP 1.911-12/1999; MP 1.999-13/1999; MP 1.999-14/2000; MP 1.999-15/2000; MP 1.999-16/2000; MP 1.999-17/2000; MP 1.999-18/2000; MP 1.999-19/2000; MP 2.049-20/2000; MP 2.049-21/2000; MP 2.049-22/2000; MP 2.049-23; MP 2.049-24/2000; MP 2.049-25/2000; MP 2.049-26/2000; MP 2.123-27/2000; MP 2.123-28/2001; MP 2.123-29/2001; MP 2.123-30/2001; MP 2.143-31/2001; MP 2.143-32/2001; MP 2.143-33/2001; MP 2.143-34/2001; MP 2.143-35/2001; MP 2.143-36/2001; e por fim a MP 2.216-37, de 2001.
76BRASIL. Medida Provisória n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001. BRASIL. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. BRASIL. Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991.
77100 Maiores Litigantes relativamente ao ano de 2011. Conselho Nacional de Justiça. Pesquisa disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/100_maiores _litigantes.pdf> Acesso em: 7 jun.2013.
78RIO DE JANEIRO (Estado). Lei n. 2.519, de 17 de janeiro de 1996.
79BRASIL. Projeto de Lei n. 4.571/2008. Dispõe sobre o benefício do pagamento de meia-entrada, para estudantes e idosos, em espetáculos artísticos-culturais e esportivos. Brasília, DF: Senado Federal. Relatores Senadores Eduardo Azeredo e Flávio Arns (PSDB/MG). Inteiro teor disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=422460> Acesso em: 10 jun.2013.