6 Justificativa
Demonstra a atuação do magistrado de ofício, consideramos a justificativa para a concessão desta faculdade pela legislação.
O sistema processual trabalhista admite a atuação da parte independente da assistência de um advogado, tal instituto é chamado pela doutrina de Jus postulandi e está previsto na legislação nos artigos 791 e 839 da CLT[16].
Para Lúcio Rodrigues de Almeida e Manoel Antonio Teixeira Filho, a atuação de ofício deve acontecer principalmente nos processos em que o empregado estiver desassistido de advogado, apesar deste último defender a revogação do jus postulando pelo artigo 133 da CF/88[17].
Isto pelo Princípio da Proteção que visa atenuar as desigualdades das partes, considerando o empregado, na maior parte das vezes exequente, como hipossuficiente, o que seria destacado pela ausência de advogado constituído.
Muito embora esta seja a justificativa mais comum para a atuação de ofício, não é a única.
Manoel Antonio Teixeira Filho afirma que a iniciativa do juiz se justifica não só pelo permissivo legal do art. 878 da CLT, mas também pelo “interesse do próprio Poder Judiciário em fazer valer as suas decisões, em nome da coercibilidade, que a elas é inerente e da preservação do prestígio do órgão que as proferiu”.
Neste aspecto, a atuação ex officio seria relevante para o cumprimento das decisões judiciais, como forma de garantir à sociedade uma atuação eficaz do Poder Judiciário, garantindo ainda uma segurança jurídica, mesmo diante da parte inércia da parte interessada.
7 Limites à execução de ofício
Apontados pontos sobre a atuação do magistrado de ofício e sua justificativa, levantaremos os limites a que estão sujeitos os magistrados ao atuarem de ofício.
A atuação do magistrado no processo de conhecimento está limitada aos contornos da lide. A decisão deve ser dentro dos limites, sendo que uma sentença prolatada fora ou além dos pedidos é nula[18].
Maria Cecília Máximo Teodoro[19] defende a atuação do magistrado de forma ampla, inclusive com a possibilidade de se ter julgamento extra (além) e ultra (fora) petita, ressaltando que “o ativismo judicial deve ser realizado mediante um procedimento contraditório e argumentativo no qual as partes tiveram a oportunidade de intervir no processo”.
A autora destaca as possibilidades previstas nos arts. 467[20], 477[21],
§ 6º, e 496[22] da CLT, em que a legislação autoriza a condenação além ou fora dos limites da lide. E ainda o disposto no art. 765, que prevê de forma genérica uma atuação irrestrita: “Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.”
Araken de Assis[23], citando Carnelutti, afirma que a jurisdição ignora limite lógico, pois a resolução da lide é indiferente, totalmente, o espaço e o tempo. E ressalta ainda sobre a competência do juiz, e sua investidura na função judiciária, afirmando que “a inexistência e a nulidade da investidura do órgão judiciário provocarão a inexistência do processo”.
A competência seria, portanto o primeiro limite à atuação do magistrado.
No processo de execução, o magistrado também esta adstrito aos limites naturais e políticos, segundo Manoel Antonio Teixeira Filho. Os limites naturais de referem a situações em que “a ordem jurídica se refreia”, são limitações impostas pela própria natureza das coisas. Já as limitações políticas são aquelas impostas pelo legislador, previstas em texto normativo.
Quanto às pessoas, excetuam-se as pessoas que gozam imunidade, exemplo a imunidade diplomática, casos em que é expedida carta rogatória.
Da mesma forma, estão fora da atuação de ofício do magistrado, a execução de obrigações de fazer personalíssimas ou infungíveis e obrigações de não fazer, dependem da vontade do devedor.
Araken de Assis lembra ainda que para os casos em que dependa da participação do executado, é preciso que o devedor esteja domiciliado no Brasil (art. 8, I, CPC).
Antônio Pereira Gaio Júnior ensina que não se admite que a execução recaia sobre o corpo humano, ou que afronte direitos da personalidade ou intimidade do devedor, o que era comum no Direito Romano, ou ainda não se admite que a execução conduza à infâmia dos falidos.
Não é demais lembrar que não se admite prisão civil, exceto quanto a débito alimentar, posto que o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica.
E ainda que há supremacia do interesse público sobre o particular, não devendo a execução causar prejuízo ao interesse público[24]
A execução contra Fazenda Pública, por sua vez, tem regras próprias e está fora do alcance da atuação de ofício do magsitrado, “não há invasão imperativa do patrimônio do Estado pelo juiz (ou seja, pelo próprio Estado)”.
Neste caso, paga-se através do ofício requisitório ou requisição de pequeno valor, dentro das regras previstas no CPC.
Para Manoel Antonio Teixeira Filho, não cabe ao magistrado promover a execução provisória, uma vez que pode não ser do interesse do credor, como já exposto em tópico anterior.
O autor lembra ainda a limitação nos casos em que a execução depende do procedimento de liquidação:
“É de palmar conclusão que o juiz não poderá, contudo, promover de ofício a execução sempre que esta deve-se submeter à liquidação por artigos ou arbitramento, vez que, nesses casos, se torna imprescindível a iniciativa do credor”.
Isto porque a liquidação por artigos depende de prova de fato novo, e a liquidação por arbitramento, por a obrigação exigir concurso de especialista. Registra-se que na liquidação por arbitramento, a nomeação de perito é ato de competência privativa do juiz e não ato da faculdade do impulso oficial.
Ainda sobre o impedimento de iniciar por impulso a liquidação por artigos ou arbitramento, José Augusto Rodrigues Pinto[25] justifica que:
“está o juiz impedido de iniciar, ex officio, a execução trabalhista quando a decisão exequenda ilíquida depender da apuração de fatos novos para atingir sua liquidez. Nesses casos, ainda que a lei não haja excepcionado, expressamente, ergue-se um obstáculo efetivo ao impulso inicial do juiz, em virtude de não dispor dos elementos necessários para a articulação e demonstração dos fatos cuja investigação ainda resta por proceder.”
Araken de Assis lembra ainda que em se tratando de execução que sua realização dependa do plano material, esta depende de bens encontrados no Brasil (art. 88, II e III e 89, I e II do CPC).
Devem ser ressalvados os bens elencados com critério de impenhorabilidade, nos artigos 649 e 650 do CPC[26].
Além deste, o bem de família é impenhorável pelo disposto na Lei nº 8009/90[27].
Outra hipótese de limite material, ocorre nos casos em que a coisa se perdeu, pereceu ou foi destruída, sendo impossível sua entrega. Nestes casos, é cabível a reparação pelo correspondente pecuniário, em forma de indenização substitutiva que depende de procedimento movido pelo credor para que seja apurado o valor da coisa que se perdeu.
Aplica-se o mesmo em relação à transferência da coisa a terceiro, quando afastada a fraude à execução.
Sobre os bens, Candido Rangel Dinamarco lembra ainda o disposto no artigo 655 CPC e a previsão de que não pode fazer penhorar bem diferente daquele que o devedor haja nomeado.
José Augusto Rodrigues Pinto traz ainda outra limitação[28], acompanhando comentários de Coqueijo Costa e Campos Batalha, qual seja, o disposto no art. 4º da Lei n. 5.584/1970 que prevê: “Art 4º Nos dissídios de alçada exclusiva das Juntas e naqueles em que os empregados ou empregadores reclamarem pessoalmente, o processo poderá ser impulsionado de ofício pelo Juiz.”.
Para o autor, esta regra vincula a faculdade à conveniência de ser a execução de pequeno valor e estar a parte sem advogado. Entretanto, ele próprio ressalta que tal norma não é aplicada, chegando a afirmar que “os destinatários da norma jamais lhe emprestaram maior atenção, fazendo-a cair na vala comum das leis ‘que não pegaram’ segundo a sabedoria popular”.
8 No direito comparado
Finalizando o presente estudo, traremos alguns destaques sobre a atuação do magistrado nos regimes da Argentina, Chile, França e Espanha.
O ativismo judicial é favorecido pelas características da Common Law, presente em países como Estados Unidos e Inglaterra, que se delineia justamente pela criatividade jurisprudencial, nas palavras de Maria Cecília Máximo Teodoro.
Na obra Direito Processual Comparado, Ramón Alvarez Bangueses explica que na Argentina, o secretário de primeira instância pratica a liquidação e o juiz intimará o devedor para que pague em o determinado em sentença.
Lembra ainda Carlos Alberto Toselli que o juiz argentino tem faculdades para atuar de ofício e cita, como exemplo, o artigo 33 da Ley 7987: “El Tribunal para estabelecer la verdad de los hechos controvertidos deberá disponer de oficio las diligencias que estime necessarias.”
Na mesma obra, Sergio Gamonal Contreras e Caterina Guidi Moggia ensinam que no Chile, o tribunal também deve atuar de ofício, uma vez proposta a demanda, podendo inclusive requerer provas e corrigindo erros, evitando a paralisação do processo. A execução, da mesma forma, se desenvolverá de ofício, com a remessa dos autos já transitado em julgado para o Juizado de Cobrança Trabalhista e Previdenciária. Em seguida, os autos são remetidos a unidade de liquidação para elaboração dos cálculos que devem ser feitos em até três dias. O tribunal pode ainda ordenar à Tesouraria Geral da República que “retenha as somas que devem ser restituídas ao executado, a título de imposto de renda, o montante objeto da execução, com seus reajustes, juros e multas”.
Cientes as partes dos cálculos, caso façam acordo, o juiz pode estipular multa de até cento e cinquenta por cento em caso de descumprimento. Caso haja impugnação aos cálculos, pode o juiz decidir de plano, antes mesmo de ouvir a parte contrária.
Sentenciada a impugnação, caso persista o não pagamento, o juiz ordenará ao Ministro de fé que embargue bens suficientes para a quitação do débito. Não havendo oposição, os bens serão arrematados em três leilões, sendo que no último não há valor mínimo. Este procedimento detalhado por Contreras e Moggia[29] segue como referência das regras da execução civil.
Na França, Tarcísio Correa Brito comenta que as custas da execução são suportadas pelo credor que será reembolsado pelo devedor. Caso o devedor se adiante e dê início ao procedimento executivo, as “custas executivas” são afastadas.
O oficial de justiça é competente para pratica dos atos executivos, e caso encontre dificuldades, poderá requerer ao juiz medidas urgentes como “venda judiciária e fixação de astreintes”, como escalrece Tarcísio Correa Brito. Pelo narrado, percebe-se uma atuação mais tímida do magistrado, sem configurar a atuação de ofício, posto que para iniciar o procedimento executivo, a legislação exige o pagamento de custas prévias, o que já afasta a possibilidade de acontecer ex officio. Ressalva-se a hipóteses das custas prévias não serem devidas apenas nos casos em que a execução é iniciada pelo devedor.
Em relação à Espanha, Márcia Regina Lobato ensina que “um dos princípios básicos de execução social consiste na atuação de ofício, do órgão judicial executor social, tanto do Juiz ou Tribunal como Secretario judicial”. A execução tem início com o requerimento das partes, desde que apresente a integralidade dos requisitos pertinentes e não exista irregularidades procedimentais.
Ainda segundo a autora, caso o executado não indique bens, a Constituição Espanhola impõe aos juízes e tribunais o dever de dar efetividade a tutela jurisdicional, buscando patrimônio para quitação do débito, inclusive solicitando aos Cartórios de Registros a relação de bens em seus cadastros. “Todas as pessoas e entidades públicas ou privadas quando solicitado, estão obrigadas a colaborar para o êxito do processo executivo”.
Referências
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Sites acessados
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http://www.amaurimascaronascimento.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=458:tst-sumula-368&catid=101:sumulas-e-oj&Itemid=255
http://assojaf-mg.jusbrasil.com.br/noticias/2572238/execucao-na-justica-do-trabalho
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