Primeiramente, impende esclarecer que o crime de descaminho, instado no art. 334, do Código Penal, consiste na entrada, saída ou consumo de mercadorias permitidas onde o agente ilude o fisco quanto ao pagamento dos tributos, total ou parcialmente, evitando, assim, o recolhimento dos impostos devidos. Ademais, não se pode confundir aquele tipo penal com o contrabando, quando este consiste na entrada de produto proibido no país (venda proibida por lei ou por atos normativos em geral; que atente contra a saúde ou a moralidade).
Por tal razão, o crime de descaminho se refere à entrada ao país de produtos permitidos, contudo, àqueles que ingressam sem a devida nacionalização, quando devem passar por procedimento burocrático-tributário quando de sua entrada na zona primaria.
Entende-se por zona primária, a parte interna dos portos, aeroportos, recintos da alfandega e locais habilitados na fronteira terrestre para a realização de carga e descarga de mercadorias, bem como, embarque e desembarque de pessoas. Em resumidas palavras, é o ponto de passagem obrigatório por onde todas as mercadorias, pessoas e veículos devem passar quando ingressam no país, passando pelo controle aduaneiro permanente e ostensivo, momento oportuno para regularizar o pagamento dos tributos.
Assim sendo, após ser ultrapassada a zona primária sem o devido recolhimento tributário, poderá caracterizar o crime de descaminho, se a hipótese evidenciar, no caso de pessoa física, a ocorrência do tipo penal e o transporte de mercadorias acima da cota permitida.
Quanto à cota, a Receita Federal alterou a lista dos produtos isentos de impostos na chegada ao Brasil e estabeleceu novos limites de quantidades de produtos importados. Vale lembrar, que todo o viajante tem uma cota limite de gastos para não precisar pagar impostos, equivalente a US$ 500 (por via aérea) ou US$ 300 (por via terrestre, marítima ou fluvial).
Já, no caso de pessoa jurídica, incide na tipificação penal, quando vender, expor à venda ou manter em depósito, mercadoria estrangeira que introduziu clandestinamente no país ou que importou fraudulentamente ou de forma clandestina – sem o recolhimento dos tributos; ou quando adquire, recebe, oculta ou transporta, em proveito próprio ou alheiro, mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal ou que sabe serem falsos.
E, volvendo-se ao verbo “iludir”, núcleo central do tipo penal do descaminho, a questão remonta justamente quanto ao meio fraudulento, ardil, malicioso, empregado pelo agente a fim de obstar o recolhimento do tributo devido pela entrada ou saída das mercadorias. Entrementes, há doutrina, por exemplo, Bitencourt, que dispõe que a simples entrada de mercadoria estrangeira no país, sem o recolhimento dos tributos já enseja o crime de descaminho, não necessitando realizar a conduta do verbo “iludir”.
Neste ponto, discordamos com a devida vênia do autor, posto que, para a aplicação da lei penal, só é admitido se à conduta estiver inserida, expressamente, dentro do tipo penal. Portanto, o agente deve praticar a literalidade do verbo “iludir”, sob pena de ferir a disposição constitucional (cláusula pétrea) que determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
É salutar, por exemplo, se houver omissão na declaração sobre a quantidade de produto, sem meios fraudulentos a iludir o recolhimento do tributo, não está a incorrer o crime de descaminho – com a pena de perdimento de bens, por ausência nuclear do verbo “iludir”, mas, a ocorrência de uma infração tributária, devendo, por essa razão, analisar a existência de dolo na conduta praticada.
No Código Penal Brasileiro tal crime está elencado dentre aqueles praticados por particulares contra a administração pública, por caracterizar crime de sonegação fiscal, causando prejuízos ao erário público e atingindo, sobretudo, a economia, segurança, soberania do país; e, na seara civil, também causa prejuízos ao direito da livre concorrência – haja vista que, nesse campo, aquele que realiza tal crime, possui o condão de flexibilizar o preço final de seu produto, prejudicando o seu concorrente, posto que, o preço de custo torna-se abaixo daquele - que recolhe todos os tributos para nacionalizar o seu produto, tais como, imposto de importação, imposto sobre produtos industrializados, PIS/PASEP, Cofins e ICMS.
Desta feita, para se evidenciar a prática do crime de descaminho, deve-se analisar a conduta praticada pelo agente, com o fim de iludir o recolhimento do tributo, analisando, sintomaticamente, se há ou não a existência do dolo na conduta prática, para a configuração do tipo penal.