Sumário: Introdução. 1-) Da exigência legal e normativa da manifestação técnica conclusiva antes da subordinação do ato para o controle da legalidade pelo órgão de assessoramento jurídico. Conclusão.
Introdução:
Dentro da Administração Pública muito se discute sobre o papel dos órgãos jurídicos e das diversas áreas técnicas na tomada da decisão política a ser tomada pelo agente público.
Tanto a área técnica do órgão governamental quanto o órgão jurídico são importantes ferramentas de assessoramento da Administração Pública, devendo assim ser encarados no processo administrativo que finda na tomada de decisão pelo respectivo agente político.
Não se pode olvidar que, para a tomada de uma decisão política, deve a Administração Pública estar respaldada pelas análises técnicas e jurídicas da decisão a ser tomada, daí a importância desses dois segmentos na política pública.
Mister esclarecer que o processo de tomada de decisão possui algumas fases claras e indissociáveis umas das outras.
No processo administrativo deve-se ter clara a manifestação técnica, que há de ser conclusiva e objetiva, sugerindo uma decisão ou mesmo tomada de providências por parte do agente político detentor do poder decisório para que, só então, seja submetido ao crivo do órgão jurídico o ato que se pretende realizar para que haja o controle de legalidade.
Aqui pretendemos trazer à baila a matéria sob o enfoque das Resoluções normativas da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, que bem sintetizam a forma que deve ser tratado o assunto dentro da Administração Pública.
1-) Da exigência legal e normativa da manifestação técnica conclusiva antes da subordinação do ato para o controle da legalidade pelo órgão de assessoramento jurídico.
Registre-se que o Órgão Consultivo não é órgão decisório e sim órgão de assessoramento jurídico, apto a corroborar ou orientar os contornos da decisão administrativa, mas não a defini-la com seu posicionamento jurídico prévio. Desta sorte, não é atribuição do Órgão Jurídico manifestação em autos onde não se identifica a decisão administrativa a ser tomada.
Não pode a Administração Pública se eximir em decidir alegando desconhecimento da Lei, haja vista o art. 3º do Decreto-Lei 4.657/142 e o princípio da legalidade (art. 37 da CF/88 e art. 2º., caput, da Lei 9.784/1994), nem se imiscuir em definir os critérios técnicos do assunto alegando que a matéria técnica se mistura com a jurídica.
Perceba que toda matéria técnica, dentro da Administração Pública, se confunde com a jurídica, posto que todos os atos administrativos necessariamente devam submeter-se ao princípio da legalidade.
Ademais, é obrigação do servidor público conhecer as Leis e aplicá-las, não sendo atribuição do Órgão Jurídico a orientação prévia da confecção dos atos administrativos (nem poderia ser), posto ser poder-dever do próprio servidor basear sua conduta na Lei e nos ditames jurídicos do ordenamento em que ele se insere.
Ao órgão jurídico compete, como já dito alhures, chancelar a conduta da Administração ou orientá-la quanto à legalidade do ato, mas nunca substituir sua obrigação de conhecer e basear suas decisões na Lei. Quaisquer dúvidas sobre o assunto consulte o art. 116, III, da Lei 8.112/1990 e inciso XIV, alínea q, do Decreto 1.171/1994.
Outrossim, a Lei 9.784/1994 determina expressamente que:
Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
(...)
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
Destarte, vê-se que é obrigação do agente público não só conhecer a lei, mas também motivar juridicamente os seus atos, sendo descabida a alegação de que a o Órgão Jurídico deve se manifestar preliminarmente por ser matéria eminentemente jurídica e não técnica, salvo nas situações em que a dúvida jurídica suscitada seja condição para a tomada da decisão técnica, caso em que deve ser explicitada de forma individualizada e com questionamentos específicos, deixando clara a situação excepcional.
O técnico tem que embasar suas conclusões em normativos e fundamentar juridicamente sua decisão, cabendo à Procuradoria Jurídica verificar a legalidade do ato, e a subsunção dos seus fundamentos jurídicos ao tema analisado, mas nunca determinar qual a decisão a ser tomada.
Tanto é assim que o normativo da ANTAQ exige, preliminarmente à análise jurídica, fundamentação TÉCNICA e CONCLUSIVA da unidade organizacional consulente, bem como a fundamentação jurídica utilizada para que haja apreciação do Órgão Jurídico, senão vejamos o art. 17 da Resolução 2.121/2009 – ANTAQ:
Art. 17. As consultas formuladas pelas Unidades Organizacionais deverão ser autuadas e identificadas pelo número do Sistema de Controle e Acompanhamento de Processos - SICAP com o assunto, o nome do interessado e do órgão consulente, devendo o processo ter as suas folhas numeradas e rubricadas antes de sua remessa ao órgão jurídico e conter:
I - fundamentação técnica e conclusiva do órgão ou autoridade consulente;
II - informação sobre os atos e diplomas legais aplicáveis ao caso;
III - explicitação da dúvida jurídica;
IV- menção às opiniões contrárias que evidenciam a dúvida jurídica suscitada, quando for o caso; e
V - eventuais documentos que facilitem a compreensão e o exame da matéria.
§ 2º Não serão conhecidas as consultas formalizadas em desconformidade com o disposto nos incisos deste artigo ou com o seu parágrafo primeiro.
Por fim, pondo uma pá de cal no assunto, consoante o enunciado 07 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia Geral da União - AGU, cuja observância é exigida através da Portaria Conjunta Nº 01, de 23 de outubro de 2012, há orientação no sentido de que o Órgão Consultivo não dê manifestações conclusivas sobre temas que invadam o conhecimento técnico alheio, senão vejamos:
Boa Prática Consultiva – BPC nº 07
Enunciado:
O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade.
Fonte
É oportuno que os Advogados Públicos não invadam área de conhecimento técnico alheio ao Direito, para, por exemplo, dissentir da classificação feita por idôneo agente público acerca do objeto licitatório. A observação não inviabiliza que o Advogado Público expresse sua opinião ou faça recomendações, ressalvando a tecnicidade ou discricionariedade do assunto. A prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determina a competência da autoridade administrativa pela prática do ato, bem como sua responsabilidade por ele.
Conclusão:
Desta sorte, repito, deve a Administração Pública tomar a decisão, fundamentando juridicamente os seus atos, e submetê-los, quando necessário ou exigido por lei, ao seu Órgão Jurídico de Assessoramento, mas nunca outorgar sua decisão a uma manifestação jurídica.
Abstract: This outline addresses the need that there is a clear manifestation of technical, objective and conclusive Public Administration before submission of the act to control legality performed by your legal body.
Key-Words: ADMINISTRATIVE PROCEDURE. ANTAQ. TECHNICAL DEMONSTRATION. CONTROL OF LEGALITY.