5 – DO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA NORMATIVA E O CONFLITO DE NORMAS NO ESPAÇO
Ao editar a Portaria nº 10-124 – DIREF –, o diretor do fórum da Justiça Federal/MG restringiu naquele local o porte de arma de fogo pelo policial federal às hipóteses específicas de escolta de preso e proteção à testemunha.
Formou-se desse modo um confronto de normas. De um lado a referida portaria; de outro um decreto[26] e uma lei[27], permissivos ao livre porte de arma pelo policial federal em todo território nacional.
A respeito leciona o doutrinador BANDEIRA DE MELLO (2007; 421) sobre portaria:
É fórmula pela qual autoridades de nível inferior ao de Chefe do Executivo, sejam de qualquer escalão de comandos que forem, dirigem-se a seus subordinados, transmitindo decisões de efeito interno, quer com relação ao andamento das atividades que lhes são afetas, quer com relação à vida funcional de servidores, ou, até mesmo, por via delas, abrem-se inquéritos, sindicâncias, processos administrativos. Como se vê, trata-se de ato formal de conteúdo muito fluido e amplo.
O magistrado não estava em seu poder judicante, mas sim praticando um ato administrativo – edição de portaria - com conteúdo normativo. Não poderia suprimir direitos outorgados por lei. Nesse exercício, todo ato deve estar em consonância com o ordenamento jurídico, respeitando-se a hierarquia das normas.
A estrutura normativa no Brasil encontra-se concentrada em três grandes grupos de natureza legislativa, que são: a) normas constitucionais; b) normas infraconstitucionais; c) normas infralegais.
Estas últimas buscam a realização do direito infraconstitucional, ou seja, as leis em geral. São normas secundárias que não têm o poder de gerar direitos tampouco impor obrigações.
Assim, as denominadas normas infralegais, onde se inserem as portarias, não podem inovar no mundo jurídico, ou seja, não podem criar regra jurídica nova que leve a obrigações ou gerem direitos a quem quer que seja; quem, em caráter de exclusividade e em atenção ao princípio da legalidade (art. 5°, inc. II, da CF), tem essa função são as normas infraconstitucionais, que encontram nas leis seu maior expoente.
Destarte, a norma infralegal, como uma portaria, que extrapolar os limites da lei deve ser tida por ilegal; quando não houver lei sobre o tema tratado pela norma infralegal, a sua atuação na lacuna da lei gera inconstitucionalidade por afronta ao princípio da legalidade (art. 5°, inc. II, da CF). É NULA DE PLENO DIREITO.
Ainda sobre o tema, Hely Lopes Meirelles (1997; 180):
No Direito Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na Lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo. (grifos nossos)
No caso, o juiz, ao restringir, nas dependências da Justiça Federal, o livre porte de arma atribuído em lei aos policiais federais, extrapolou o conteúdo da portaria, inovando na ordem jurídica vigente, criando/delimitando situações em que o policial federal não poderá portar sua arma. Tal atitude é claramente ilegal, na medida em que estabelece condições constritivas de direito para uma determinada categoria, o que, evidentemente, só poderia ser feito mediante lei propriamente dita.
Sobre o tema, confere-se o julgado sobre uma portaria que extrapolou a regulamentação legal.[28]
APELAÇÃO CIVEL AC 310690 2000.50.01.010121-0 (TRF2)
PROCESSUAL CIVIL -EXECUÇÃO FISCAL -EXIGÊNCIA IMPOSTA AO EXEQUENTE PARA QUE INDIQUE O NÚMERO DO CPF DO EXECUTADO - PORTARIA 235/2000 DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESPÍRITO SANTO -REQUISITO DA PETIÇÃO INCIAL -ELEMENTO NÃO ESSENCIAL PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO.
I - A exigência da indicação de CPF da parte não constitui requisito essencial da petição inicial, eis que não prevista nas leis que regulam o procedimento processual (arts,. 6, da Lei 6830/80, e 282, do CPC), razão pela qual a expedição de portaria, ato administrativo interno, não pode criar obstáculos que dificultem o acesso a Justiça.
II - O Juiz Federal, Diretor do Foro, não pode obrigar terceiro a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, através de portaria, que é, ordinariamente, ato administrativo interno, sob pena de querer se transformar em legislador positivo, competência e legitimidade que não lhe cabe exercer. (grifos nossos)
III - Apelação e Remessa Necessária providas, prejudicado o Agravo Retido
TRF2 - 16 de Junho de 2004
O Brasil, alicerçado em uma Constituição que estabelece um Estado Democrático de Direito, deve coibir qualquer ingerência de um Poder sobre o outro e a função legiferante, por excelência, cabe ao Poder Legislativo.
6 – DA AÇÃO NO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
6.1 – DA DECISÃO
Inconformado com a Portaria nº 10-124 – DIREF, o Sindicato dos Policiais Federais em Minas Gerais ajuizou, no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), um Pedido de Impugnação de ato administrativo ilegal[29].
Pela similitude de objeto, a este se apensou outro processo, uma consulta formulada por cidadão[30], em que se perguntou se qualquer cidadão poderia entrar em um fórum portando arma de fogo.
Em sua decisão[31], o Conselheiro relator declarou não haver ilegalidade na mencionada portaria, justificando:
A polícia federal é órgão do Executivo, logo não pode praticar, de ofício, poder de polícia sobre instalações administradas pelos outros Poderes da República, Legislativo e Judiciário, por forca do princípio da tripartição dos poderes estabelecido em nosso texto maior. Ainda, em decorrência de tal regramento constitucional, cumpre ao próprio Poder Judiciário, exercer o poder de polícia dentro de suas instalações (pág. 6).
[...] constitucionalmente, as áreas afetas ao Poder Judiciário são controladas pela sua própria administração, a quem incumbe o exercício do poder de polícia local e a garantia da segurança, não só para o exercício da atividade jurisdicional, como também para todos aqueles que circulem no seu interior (pág. 5).
Ao fim, a referida autoridade recomenda a todos os Tribunais de Justiça do país que adotem medidas de segurança no sentido de permitir o ingresso de policiais armados no interior de fóruns apenas quando em serviço, “seja porque requisitados para a segurança do local ou de magistrados ou, ainda, no exercício da escolta armada de presos, vítimas ou testemunhas” [32].
É uma decisão contra a qual há discordância pelos motivos expostos a seguir.
6.2 – DAS FUNÇÕES DA POLÍCIA FEDERAL
Sabe-se que a independência entre os poderes é imprescindível para a sobrevivência de um Estado democrático. Porém não se deve considerar absoluta essa independência. No sistema de pesos e contrapesos, um poder exerce, de alguma forma, controle ou influência sobre o outro.
Nesse diapasão, o Departamento de Polícia Federal, embora ligado ao Poder Executivo, é um órgão cujas atuações se expandem sobre toda a coletividade, causando reflexos em todos os Poderes estatais e em todo o território nacional.
Não se pode visualizar a Polícia Federal como somente polícia do Poder Executivo, até porque exerce com exclusividade a função de polícia judiciária da União[33], ou seja, atua também diretamente com o Poder Judiciário.
Equivoca-se duplamente o Conselheiro ao dizer que a Polícia Federal não pode praticar de ofício poder de polícia nas instalações do Judiciário, sem ter apontado qualquer fundamento legal.
Primeiro, a atividade executada pela Polícia Federal não se relaciona propriamente com poder de polícia - caracterizado como administrativo, fiscalizador e regulamentador -, e sim com polícia de segurança, voltada precipuamente à polícia judiciária. É sua função, seu dever, de ofício, reprimir e apurar infrações penais ocorridas dentro da sede da Justiça Federal.
Segundo, ao dizer que a Polícia Federal não pode agir de ofício dentro de um Tribunal, afirma-se que sua atuação estaria vinculada a uma requisição judicial, o que é absurdo. A atuação do policial federal é vinculada, sim, aos preceitos legais, tendo em vista, sobretudo, a competência constitucional conferida ao Departamento de Polícia Federal.
6.3 – DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Confunde-se, igualmente, aquela autoridade judicial ao dizer que a Constituição Federal incumbiu ao próprio Poder Judiciário exercer poder de polícia em suas instalações.
Sobre poder de polícia, ensina DI PIETRO (2006; 128):
O poder de polícia reparte-se entre Legislativo e Executivo. Tomando-se como pressuposto o princípio da legalidade, que impede à Administração impor obrigações ou proibições senão em virtude da lei, é evidente que, quando se diz que o poder de polícia é a faculdade de limitar o exercício de direitos individuais, está-se pressupondo que essa limitação seja prevista em lei. (grifos nossos)
O Poder Legislativo, no exercício do poder de polícia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas.
Da leitura, depreende-se que não se autoriza ao Poder Judiciário exercer poder de polícia, ou seja, criar normas jurídicas limitativas de direitos individuais e coletivos. Essa função compete ao Legislativo.
Na verdade o que a Constituição fez foi dotar o Judiciário de autonomia administrativa e financeira[34] - atributo diferente de poder de polícia -, permitindo-lhe: a) eleger seus órgãos diretivos; b) elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes; c) organizar suas secretarias e serviços auxiliares; d) elaborar suas propostas orçamentárias.
Mesmo assim, essa autonomia administrativa não é ilimitada, pois, além das balizas estabelecidas nas alíneas acima mencionadas, há que se registrar o fato de os Tribunais necessitarem do Poder Legislativo para criar suas normas, tendo em vista que a organização judiciária é competência dos entes políticos mediante lei.
Nos Estados-membros, por exemplo, compete a estes organizar sua Justiça, mediante lei de iniciativa do respectivo Tribunal de Justiça[35]. No Distrito Federal, incumbe à União legislar, organizar e manter o Poder Judiciário[36].
Significa dizer que o Poder Judiciário precisa da apreciação do parlamento para aprovação de sua lei orgânica, sem que se possa falar em afronta ao Princípio da tripartição dos poderes.
Portanto, cabe ao Poder Judiciário, no âmbito de sua autonomia administrativa, disciplinar matérias que lhe são pertinentes, mas sempre obedecendo ao sistema jurídico vigente. Não pode um regimento interno –ato administrativo- contrariar um decreto ou uma lei, como ilustra o adendo feito pelo Procurador Regional Eleitoral, incluído no acórdão nº 305/98, julgado em 29/09/1998, referente à consulta nº 0016/1998, que tramitou no Tribunal Regional Eleitoral em Rondônia:
O SENHOR PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL OSNIR BELICE: Senhor Presidente, Eminentes Juízes, só tenho um adendo a fazer ao parecer que ofereci: É que não me apercebi, quando lancei o parecer, que o Regimento Interno deste Egrégio Tribunal tem um dispositivo que diz que "não se conhecerá de consulta em período eleitoral".
Tenho para mim, com o devido respeito, que esse dispositivo contido no Regimento Interno é ilegal. (grifos nossos)
O Código Eleitoral, art. 37, VIII, não faz qualquer ressalva de conhecimento de consulta eleitoral durante o decorrer de pleito eleitoral.
O Egrégio Tribunal Superior Eleitoral tem reiteradamente conhecido de consultas e respondido consultas em pleno período eleitoral.
De sorte que esse dispositivo do Regimento Interno não encontra amparo na Constituição, tampouco na lei. (grifos nossos)
Assim, não pode ser óbice ao conhecimento da consulta.
No mais, a consulta é feita por autoridade pública, é, em tese, sob matéria eleitoral, então teria que ser conhecida e respondida nos termos do parecer.
Uma das limitações do Poder Judiciário em sua autonomia administrativa, ao elaborar seu regimento interno, é observar as normas processuais. Dessa forma, ao se criar barreira, mediante portaria, para o porte de arma de fogo pelo policial federal, ocorre violação ao artigo 301 do Código de Processo Penal, que prevê o dever de agir do policial em situações de flagrante delito.
Como exigir a atuação do policial em caso de flagrante delito e responsabilizá-lo pelo resultado eventualmente ocorrido em caso de omissão se seu instrumento de trabalho – arma de fogo - lhe for retirado?
Por fim cumpre questionar: se o Poder Judiciário fosse completamente autônomo, ilimitado em seus regramentos, poder-se-ia admitir que se contratassem indivíduos sem porte de arma para fazer a segurança armada da sede judiciária?
É evidente que isso não pode ocorrer. Os vigilantes que trabalham na segurança dos prédios públicos da Justiça são aqueles mesmos treinados e fiscalizados pela Polícia Federal, com porte de arma autorizado em lei[37].
6.4 – DO PODER DE POLÍCIA
No hipotético acolhimento, porém, do argumento do poder de polícia por parte do Judiciário em suas instalações, aceitar-se-ia que direitos individuais ou coletivos pudessem ser limitados em prol de toda coletividade. Mas qual seria a extensão desses limites?
Pontifica BANDEIRA DE MELLO (2007; 794) a respeito dos condicionantes negativos do poder de polícia:
Por outro lado, seriam seus condicionantes negativos:
a) não podem infirmar qualquer direito ou dever, ou seja, não podem contrariar ou restringir, deveres ou obrigações decorrentes de norma (princípio ou regra) de nível constitucional ou legal, nem prevalecer contra a superveniência destes; (grifos nossos)
b) não podem extravasar, em relação aos abrangidos pela supremacia especial (por suas repercussões), nada, absolutamente nada que supere a intimidade daquela específica relação de supremacia especial;
c) não podem exceder em nada, absolutamente nada, o estritamente necessário para o cumprimento dos fins da relação de supremacia especial em causa; (grifos nossos)
[...]
Nessa esteira, mesmo se tivesse poder de polícia, equivocar-se-ia duplamente o Poder Judiciário ao criar restrição ao ingresso, em suas dependências, de policiais federais portando arma de fogo.
Primeiro, porque contraria frontalmente o ordenamento jurídico, uma vez que tal medida encurta o dever legal de ação do policial federal estabelecido pela ConstituiçãoFederal em apurações de infrações penais – art. 144 – e pelo Código de Processo Penal em situações de flagrante delito – art. 301 -, haja vista que não há como o policial atuar com segurança sem arma de fogo. E o poder de polícia, nas palavras de BANDEIRA DE MELLO, não pode restringir dever decorrente de norma constitucional e infraconstitucional.
Segundo, porque excedeu ao necessário para o cumprimento do objetivo, que é a segurança do prédio público e das pessoas que nele transitam. A constrição a um direito deve cingir-se estritamente ao desígnio desejado.
Se se almeja - e com razão - garantir a segurança nos edifícios administrados pelo Poder Judiciário, onde o rigor deve ser observado, pois nestes locais circulam inúmeras pessoas e há o ingresso e trânsito de detentos, é compreensível reduzir o número de pessoas armadas naquele local. MAS NÃO EM RELAÇÃO À POLÍCIA!
Pois são justamente os órgãos policiais – e aí se encontra o Departamento de Polícia Federal – os responsáveis pela segurança pública no Brasil.
Se a preocupação é o trânsito de detentos, nada melhor do que a polícia, armada, como elemento de proteção.
6.5 – DA ARMA COMO INSTRUMENTO NECESSÁRIO
A arma é um instrumento conferido ao policial para proporcionar segurança a ele e à sociedade. Só se justificaria o impedimento de policial armado em um local – como a sede da Justiça – quando a arma de fogo deixasse de ser, de maneira concreta, evidente, um mecanismo de segurança e de defesa pessoal para se transformar em elemento intimidador. Esta seria a exceção da regra permissiva ao livre ingresso de policiais armados.
Na recomendação do Conselho Nacional de Justiça, contudo, a ordem está invertida. Transforma-se a exceção em regra. Estabelece-se que apenas em poucas situações – condução de preso, por exemplo - poderia o policial federal adentrar um fórum judicial portando arma de fogo. Esquece-se que o policial é agente de segurança pública.
6.6 – DA NULIDADE DO ATO
Mesmo se se atribuísse o poder de polícia ao Judiciário, haveria excesso de constrição, embasada na justificativa de dar maior segurança ao local, ao reduzir, a alguns eventos, o porte de arma pelos policiais federais - agentes de segurança nacional.
Por esse motivo, a Portaria nº 10-124 – DIREF deveria ser anulada por ilegalidade, fundamentada em excesso de poder, como bem ensina MEIRELLES (1997; 187-188):
O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação de ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange não só a clara infringência do texto legal como, também, o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do Direito. Em quaisquer dessas hipóteses, quer ocorra atentado flagrante à norma jurídica, quer ocorra inobservância velada dos princípios do Direito, o ato administrativo padece de vício de ilegitimidade e se torna passível de invalidação pela própria Administração ou pelo Judiciário, por meio de anulação. (grifos nossos)
Ademais, ferir-se-ia o princípio da razoabilidade. Lecionam PAULO e ALEXANDRINO (2008; 72):
[...] ao se analisar uma lei restritiva de direitos, deve-se ter em vista o fim a que ela se destina, os meios adequados e necessários para atingi-lo e o grau de limitação e de promoção que ela acarretará aos princípios constitucionais que estejam envolvidos (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Se os meios porventura não forem adequados ao fim colimado, ou se sua utilização acarretar cerceamento de direitos em grau maior do que o necessário, ou ainda se as desvantagens da adoção da medida (restrição a princípios constitucionais) suplantarem as vantagens (realização ou promoção de outros princípios constitucionais), deve a lei ser invalidada por ofensa à Constituição, especificamente, por violação ao princípio da razoabilidade ou proporcionalidade. (grifos nossos)
Seja lei, seja portaria, se houver cerceamento de direito em grau maior do que o necessário, haverá ofensa ao princípio da razoabilidade, devendo, pois, ser o ato anulado.
A finalidade do poder de polícia é a defesa do bem-estar social, a proteção do interesse da coletividade, ou mesmo do Estado.
Questiona-se, por fim, se os vigilantes de um Tribunal darão ao local maior garantia de tranquilidade do que os policiais federais.
O escopo deste tópico não é travar embate ente os Poderes estatais, muito menos dizer quem pode mais ou menos. Toda medida de segurança será apoiada, principalmente por se tratar de um lugar importante para a democracia, a sede do Poder Judiciário. O que se discute são as razões apresentadas pelo Conselho Nacional de Justiça para explicar a exagerada limitação ao porte de arma de fogo imposta aos policiais que acessam um Tribunal.