1. INTRODUÇÃO
Diuturnamente milhares de empresas sofrem, em processos de execução, penhoras “on line” (muitas vezes de valores vultosos), comprometendo, muitas vezes, o próprio funcionamento do negócio, ante o bloqueio de quantias de seu capital de giro, imprescindíveis para a mantença da mesma e pagamento de fornecedores e funcionários.
Assim, empresas até então saudáveis e sólidas passam a ter inúmeros problemas de caixa, sendo tal penhora o início de uma espiral na qual padecerá não só o próprio negócio, mas, também, seus empregados, fornecedores e o próprio país, minando uma atividade produtiva.
Visando coadunar o interesse do credor com a mínima onerosidade do devedor entendo ser plausível, quando estável o negócio, a substituição da penhora de dinheiro por percentual de faturamento da empresa (em montante que não comprometa seu funcionamento normal), tendo tal permuta começando a encontrar eco em nossos tribunais.
Este opúsculo, pois, visa reforçar tal tese, dando argumentos e subsídios para os operadores do direito utilizarem no enfrentamento de tais questões na lide cotidiana.
2. DA PRIMAZIA DA PENHORA EM DINHEIRO E SUAS CONSEQuÊNCIAS (MUITAS VEZES RUINOSAS) PARA A EMPRESA
Como é cediço, a penhora em dinheiro tem a primazia legal, seja na esfera do Código de Processo Civil (artigo 655, I) e no âmbito executivo fiscal (artigo 11, I, da Lei nº 6.830/80).
Já a penhora de percentual de faturamento da empresa está no acima mencionado artigo 655 do Código Civil, em seu inciso VII., não sendo prevista expressamente na Lei de Execuções Fiscais (onde há hipótese genérica de substituição no respectivo artigo 15).
Fundado em tal privilégio, os credores, por óbvio, lançam mão de tais dispositivos buscando, com preferência, a penhora de valores, atualmente realizadas pelas diligências junto ao Banco Central (sistema Bacenjud).
Entretanto, as penhoras realizadas sobre valores depositados em favor da empresa, apesar de cumprirem fielmente os dispositivos legais pertinentes, significam, muitas vezes, uma verdadeira sentença de morte para o próprio negócio.
Afinal, com valores bloqueados, como uma empresa poderá pagar seus funcionários ou seus fornecedores?
Sem as verbas à disposição só resta a empresa simplesmente nada pagar ou aguardar eventual novo fluxo de caixa, pagando em atraso, já que, por óbvio, quem sofre uma execução dificilmente tem acesso a empréstimos bancários para lhe acudir...
Assim, o que pode ser uma solução exclusiva para o credor traz diversos outros problemas, que irão gerar um “efeito cascata”, pois dos novos inadimplementos ocorrerão outros processos e execuções...
Por outro lado, muitas empresas são sólidas e estáveis, podendo superar tal momento de dificuldade com o apoio do Poder Judiciário e compreensão de seu credor (seja particular, seja a Fazenda Pública), subtituindo-se tal constrição em dinheiro por penhora de percentual de seu faturamento.
Procedendo desta maneira, se assegura a continuidade do funcionamento do negócio, mantendo-se empregos e o pagamento de tributos e fornecedores, estimulando-se o ora devedor a se ajustar para, com o fruto de seu labor, pagar sua dívida, satisfazendo o lídimo interesse do credor em receber o que lhe é devido.
Inobstante tal realidade, dessa maneira, também, se cumpre o princípio de menor onerosidade para o devedor (artigo 620 do Código de Processo Civil).
3. A VISÃO JURISPRUDENCIAL DE TAL SITUAÇÃO
A jurisprudência majoritária até o momento, contudo, ainda se aferra à ordem de preferência legal, além dos credores (particulares ou fazendários) via de regra obstarem qualquer substituição de penhora, uma vez bloqueados valores dos devedores.
Ilustrando tal posição, mister se colacionar algumas ementas representativas do aqui narrado:
DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. penhora online. SUBSTITUIÇÃO POR PENHORA DO FATURAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1 - A penhora de dinheiro em conta bancária por meio eletrônico (online), instituída pela nova redação do CPC, não depende do esgotamento prévio de diligências pelo credor, dada a sua preferência prevista na lei processual. 2 - A finalidade da execução é expropriar bens para satisfazer a prestação executada, sendo indevida a reversão da penhora online efetuada e a substituição pela constrição de percentual do faturamento da empresa, se negada pelo credor, forte no art. 15 da LEF. Precedentes.AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, FORTE NO ART. 557, CAPUT, DO CPC. [1]
Agravo de Instrumento; Execução fiscal. Penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira da executada. Admissibilidade - Penhora online em harmonia com os arts. 11 da LEF e 655-A do CPC - Ofensa ao princípio da menor onerosidade previsto no art. 620 do CPC - Não ocorrência. Aplicação do art. 620 da lei processual que não pode frustrar o objetivo da execução, que se realiza no interesse do credor, conforme disposição do art. 612 do CPC. Recurso desprovido. [2]
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA POR FATURAMENTO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE CONCORDÂNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A substituição da penhora por outro bem que não o dinheiro ou a fiança bancária - no caso dos autos, faturamento da empresa - somente poderá ser feita com a anuência da Fazenda Pública, o que não ocorreu na espécie. Inteligência do art. 15, I, da Lei 6.830/1980.
2. Orientação reafirmada pela Primeira Seção, no julgamento do REsp. 1.090.898/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, e na edição da Súmula 406/STJ.
3. É assente no STJ o entendimento de que a penhora sobre o faturamento da empresa somente é admitida em caráter excepcional, o que evidencia tratar-se de hipótese diversa da referente ao dinheiro, que é listado em primeiro lugar no art. 11 da LEF
4. Agravo Regimental não provido. [3]
4. DA NECESSIDADE DE MUDANÇA DE PARADIGMA – A CONSECUÇÃO DO DENOMINADO “PROCESSO JUSTO” VIABILIZANDO A SUBSTITUIÇÃO DE PENHORA DE VALORES POR PERCENTUAL DE FATURAMENTO DA EMPRESA
Entretanto, respeitadas as opiniões ora preponderantes urge, “data venia”, a mudança de paradigma, quebrando os grilhões que dão ao credor verdadeira tutela sobre o devedor, impondo-lhe penhora de dinheiro mesmo que venha a inviabilizar seu negócio, gerando mais dificuldades (ou mesmo ruína) não apenas para ele mas para terceiros que dele dependam.
Assim, é necessário, a meu ver, uma visão holística: quando uma empresa, ora executada, é estável e sólida, podendo, com o fruto de seu trabalho cotidiano adimplir os valores devidos, não há porque se aferrar à preferência legal ou a uma prelazia do interesse do credor em receber seu crédito a todo custo, mesmo que comprometendo irrevogavelmente o devedor.
Nestes termos, se cumpre no caso concreto o denominado “processo justo”, com cooperação estreita e efetiva das partes (credor e devedor) e do Estado-Juiz em busca não apenas da satisfação do crédito pendente (decisão individual) mas, também e sobretudo, da realização da justiça plena (decisão social), alcançando, pelo processo, efetiva, plena e duradoura paz social.
Afinal, não se esqueça que, ao lado da primazia da penhora em dinheiro e do interesse do credor na execução, estão o princípio da menor onerosidade ao devedor, já narrado e o da função social da empresa.
Também, no mesmo diapasão, ensina Humberto Theodoro Junior:
(...) Convém ressaltar que a ressalva feita à penhorabilidade do saldo bancário não está restrita às verbas alimentares indicadas pelo inciso IV do art. 649. Também se consideram excluídas da penhora autorizada pelo art. 655-A os depósitos representativos de verbas "revestidas de outra forma de impenhorabilidade", como se acha explicitado no seu § 2º, in fine. É o caso, v.g., das importâncias descontadas na fonte e que se acham em depósito bancário aguardando a oportunidade de recolhimento em favor dos respectivos credores; ou que corresponde ao montante necessário para honrar a folha salarial da empresa; ou que, de maneira geral, represente o capital de giro indispensável à sobrevivência da empresa.[4]
Nossos tribunais já começam a acolher tais argumentos, permitindo a substituição da penhora de valores por percentual de faturamento da empresa, a fim desta, sem ficar paralisada, poder pagar a seu credor e continuar funcionando.
Mister, pois, acostarem ementas que vêm ao encontro do aqui esposado:
AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - INDICAÇÃO DE BENS IMÓVEIS À PENHORA REJEITADA PELO EXEQUENTE - POSSIBILIDADE DA REJEIÇÃO - DECISÃO DO JUÍZO A QUO CONTRÁRIA A ENTENDIMENTO DOMINANTE NO STJ -JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NOS TERMOS DO § 1º A DO ARTIGO 557 DO CPC - APLICAÇÃO DO INCISO I DO ARTIGO 11 DA LEI 6.830/80, HARMONIZADA COM O INCISO I DO ARTIGO 655 E CAPUT DO ARTIGO 655-A DO CPC, CONFORME SISTEMÁTICA INSTITUÍDA PELA LEI 11.382/06 -DEFERIMENTO DO PEDIDO DO EXEQUENTE DE PENHORA ON-LINE, PELO SISTEMA BACEN/JUD, DE ATIVOS FINANCEIROS DA EXECUTADA, ORA RECORRENTE - REANÁLISE DO CASO CONCRETO ANTE O PLAUSÍVEL ARGUMENTO DA EXECUTADA DE QUE TAL PENHORA, SE IMPLEMENTADA DE MANEIRA ABRUPTA, PODERÁ INVIABILIZAR O FUNCIONAMENTO DA RECORRENTE - EXECUÇÃO DE R$ 13.349.979,49 - AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO - SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA ON LINE DOS ATIVOS FINANCEIROS DA RECORRENTE PELA NOMEAÇÃO DE UM ADMINISTRADOR, NOS TERMOS DO ARTIGO 678 DO CPC, PARA SE VIABILIZAR PENHORA DE 15% DO FATURAMENTO MENSAL DA EMPRESA ATÉ QUE SE ALCANCE O VALOR EXECUTADO - DECISÃO UNÂNIME. [5] (grifo nosso)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO FISCAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - OFERECIMENTO DE BENS À PENHORA - DETERMINADA PENHORA VIA BACEN-JUD - MEDIDA EXTREMADA (ART. 620 DO CPC)- OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA MENOR ONOROSIDADE DA EXECUÇÃO - EMPRESA SOB INTERVENÇÃO JUDICIAL - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL ART. 5º, XXIII (FUNÇÃO SOCIAL) E PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - COMPROMETIMENTO DO CAPITAL DE GIRO DA EMPRESA - PRESENÇA DO RECEIO DE GRAVE LESÃO E RELEVANTE MOTIVAÇÃO PARA INTERPOSIÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO PROCESSUAL - AGRAVO PROVIDO. [6]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. BLOQUEIO DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA BANCÁRIA. POTENCIALIDADE LESIVA A ATIVIDADE EMPRESARIAL. PENHORA SOBRE FATURAMENTO NO PERCENTUAL DE 2%
I - O bloqueio da conta bancária ostenta estreita semelhanca com o instituto da penhora sobre o percentual do faturamento mensal de empresa, disciplinado pelo inciso VII do art. 655 do CPC. Verifica-se que esta medida constritiva se mostra adequada e se reveste de um grau elevado de garantia quanto a satisfacao do crédito exequendo, sem apartar-se do compromisso social quanto a manutenção da atividade empresarial, valor alçado a categoria de bem extremamente prezável, embora não positivado na Constituição Federal.
II - A penhora sobre o faturamento mensal da empresa executada deve observar as seguintes condições: a) inexistência de bens passiveis de constrição, suficientes a garantir a execução, ou, acaso existentes, sejam tais bens de dificil alienação; b) nomeação de administrador ao qual incumbira a apresentação da forma de administração e do esquema de pagamento; c) fixação de percentual que nao inviabilize o proprio funcionamento da empresa.
III - Nao se deve impor um percentual que inviabilize a empresa de continuar exercendo suas atividade de forma plena. Com efeito, observa-se que o percentual de 0,5% (meio por cento) nao se revela, em tese, sobremodo gravoso, uma vez que nao prejudica a continuidade da empresa, bem como permite ao exequente satisfazer a sua pretensão, dentro de um prazo razoável, a depender do valor exequendo e do faturamento da empresa, evidentemente.
IV - Agravo de instrumento parcialmente provido, para determinar a substituicao do bloqueio integral da conta da empresa executada pela penhora sobre o seu faturamento, no percentual de 0,5% (meio por cento), nomeando, desde logo, o sócio- administrador da empresa, como depositário, para os fins do art. 655-A, paragrafo 3o, do CPC.[7] (grifos nossos)
5. CONCLUSÃO
Portanto, respeitadas as opiniões dissonantes, entendo ser plausível a substituição de penhora de valores por percentual de faturamento da empresa que, obviamente, deve ser sólida, de maneira a poder honrar com o pagamento dos valores devidos e sem se inviabilizar com tal constrição.
Afinal, como bem disse a ministra Eliana Calmon “permitir-se a penhora dos saldos bancários de uma empresa é o mesmo que decretar a sua asfixia, porque tal determinação não respeita os reais limites que deve ter todo credor: atendimento prioritário aos fornecedores, para possibilitar a continuidade de aquisição de matéria-prima, pagamento aos empregados, prioridade absoluta pelo caráter alimentar dos salários".[8]
Atentadas tais peculiaridades, a execução, além de uma simples inserção do Estado no patrimônio do devedor a fim do credor receber o “quantum debeatur”, se tornará cada vez mais um amplo instrumento de paz social, garantindo-se, além do pagamento da dívida pendente, o funcionamento da empresa e a geração de empregos e riqueza para toda a sociedade.
Notas
[1] TJRS. AI 70033983131 RS , Rel. Desa. Denise Oliveira Cezar, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/12/2009, , Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/01/2010
[2] TJSP. AI 0204981-74.2012.8.26.0000, Rel. Desa. Luciana Bresciani, 13ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 27/02/2013, Data de registro: 20/03/2013
[3] STJ. AgRg no Ag 1354656/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 15/03/2011
[4] JUNIOR, Humberto Theodoro. “Processo de Execução”, 27ª ed., São Paulo: Leud, 2012, pp. 288/289
[5] TJSE. Agravo Regimental 0105/2009, Grupo III da 1ª Câmara Cível, Rel. Des. CLÁUDIO DINART DÉDA CHAGAS, j. 24/08/2009
[6] TJSC. AI 808311 C 2010.080831-1, Quarta Câmara de Direito Público, Rel. Des. José Volpato de Souza, Data de Julgamento: 16/06/2011
[7] TRF5. AGTR 119062-PE, Rel. Des. Federal EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, DJe 06/12/2011
[8] “In” REsp 769545