1-INTRODUÇÃO
O Poder Judiciário, conforme previsão do art. 1º da Carta Magna Brasileira de 1988, é fundamental à organização e fundamento do Estado, através de valores e princípios que o consubstanciam, como a cidadania e a dignidade da pessoa humana.
No entanto, atualmente, é inegável a existência de um grande abalo no arcabouço do Sistema Judicial Vigente¹, restando, dessa forma, totalmente configurado este panorama, através da demorada, excessivamente burocratizada, custosa, viciada, desacreditada, dificilmente acessível e ineficaz prestação jurisdicional tradicional.
Inicialmente, cabe aduzir que para a realização do real sentido da aludida Constituição Federal, em consentâneo com os novos modelos constitucionais e processuais, torna-se necessário buscar meios adequados para a situação de crise do Poder Judiciário no Estado.
Neste momento, vale asseverar que a pretensão do artigo, ora em comento, é trazer à tona um meio adequado de solução de controvérsias, reconhecendo, no entanto, a imprescindibilidade da integração dos sistemas de resolução de conflitos, afastando, assim, a ideia de alternatividade e hierarquização entre os sistemas. Ademais, pretende demonstrar a possibilidade de efetivação do direito fundamental ao acesso à Justiça célere e eficaz, especialmente, no âmbito familiar, através da mediação.
Nesse sentido, a fim de traçar uma linha pesquisada, deve-se asseverar que os processualistas modernos estudam o Direito Processual sob a égide constitucional (neoprocessualismo), cujo entendimento é de que o processo deve ser meio, e não fim em si mesmo.
Estes neoprocessualistas são guiados pelos direitos e garantias fundamentais, como o acesso à justiça célere e eficaz. Dessa forma, cria-se um cenário propício para a participação ativa dos cidadãos na busca pela adequada resolução de seus conflitos.
Destarte, a propulsão desta pesquisa encontra arrimo nos ensinamentos teóricos, bem como na experiência prática do Núcleo de Mediação Familiar da Defensoria Pública do Estado da Bahia, criado em junho de 2010.
Adequado, neste momento, é aduzir que a criação do predito Núcleo surgiu da necessidade da Defensoria Pública, instituição essencial à Justiça, de criar um meio adequado de resolução de conflitos defronte da enorme crise do Sistema Judicial Vigente. Assim, ocorre a busca pelo tratamento adequado das demandas litigiosas na sociedade atual, mediante o fortalecimento da comunicação entre as partes, estimulada por terceiro.
Neste viés, há uma valorização da democracia, cidadania e do consenso entre os cidadãos, através da análise do conflito, não para negá-lo, pois é inerente às relações humanas, mas para solucioná-lo por meio de instrumento específico, diferenciado e consensual, proporcionando uma pacificação social.
Eis a lição de Nancy Andrighi e Gláucia Falsarella Foley:
Para o sistema operar com eficiência, é preciso que as instâncias judiciárias, em complementariedade à prestação jurisdicional, implementem um sistema de múltiplas portas, apto a oferecer meios de solução de conflitos voltados à construção do consenso- dentre eles, a mediação².
A sociedade contemporânea não se mostra satisfeita com a forma tradicional de resolução do litígio, pois se queixa da morosidade da Justiça e, principalmente, da ineficácia das suas decisões. Por isso, a predita crise da Justiça ocupa espaço crescente na agenda política, acadêmica e dos meios de comunicação.
Seguindo esta entoação, Marcelo Vieira de Campos declara:
Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais, o não cumprimento e eficácia de suas decisões e os limites da transparência retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e colocam em dúvida a crença dos cidadãos ao regime democrático de direito³.
Por conseguinte, a rapidez à resolução pelas partes, aliada ao baixo custo e banimento do excesso de formalidade representam progressos reais dos quais não se pode renunciar.
Diante da mencionada crise, a solução adequada da controvérsia é necessária para que o sistema deixe de estar sobrecarregado e possa aplicar os escassos recursos disponíveis naquelas demandas que realmente exijam sua atuação. Nesta senda, é importante buscar a administração dos conflitos, através de procedimentos, que busquem a resolução das querelas pelas próprias partes, como ocorre na mediação .
Este trabalho almeja pesquisar uma política pública de justiça, que deva ter como objetivo favorecer ao cidadão, visando o seu bem-estar social, mediante a facilitação do acesso a um procedimento resolutivo de litígio mais efetivo e, por conseguinte, proporcionando uma tutela jurídica com menor custo.
2-PARADIGMA DO DIREITO CONSTITUCIONAL COETÂNEO
O Direito Constitucional contemporâneo passou por uma revolução nos últimos anos, que modificou, substancialmente, o modo de pensar e atuar o Direito, já que tem a vertente de não se apegar à lei, mas sim, ao direito justo, além de revalorizar o ideal constitucional, pois reconhece a Lei Maior como instrumento de mudança social.
Contudo, percebe-se que os cidadãos brasileiros não foram previamente preparados para a efetivação dos direitos advindos da Constituição de 1988, acarretando, desse modo, um total descompasso entre a previsão legal e a efetivação da mesma.
Haja vista, a partir da citada Carta Magna4, com o aumento das normatizações das garantias constitucionais em conjunto com a formação de uma sociedade multifacetada, cujos membros são ainda despreparados para resolverem os seus conflitos interpessoais, já que possuem dificuldades de se comunicarem5, criou-se um ambiente apropriado para a atual crise da prestação jurisdicional.
Destarte, a Justiça Mediadora, ao buscar a solução dos conflitos pelas partes, não atende apenas aos reclamos da funcionalidade e eficiência do aparelho jurisdicional, pois o acesso aos Direitos não deve ter apenas o escopo jurídico, mas, principalmente, o escopo social.
Igualmente, revela-se o fundamento social das vias mediadoras, que consiste na sua função de pacificação social. Esta, geralmente, não é alcançada apenas pela sentença judicial, que se limita a ditar autoritariamente a regra para o caso concreto, e que, na grande maioria dos casos, não é aceita de bom grado pelo vencido, o qual contra ela insurgir-se com todos os meios possíveis de recurso.
Além do mais, o pronunciamento judicial decisivo limita-se a solucionar a parcela da lide levada a juízo, por isso, não pacifica a lide sociológica, em regra mais ampla, da qual a decisão emergiu como simples ponta do iceberg. Neste cenário, é possível ainda desencadear outros inúmeros conflitos, como também agravar os problemas já existentes, criando, assim, uma escalada do conflito.
Por essa razão, salienta-se que a Justiça tradicional volta-se para o passado, enquanto a Justiça consensual dirige-se para o futuro, posto que esta previna e apazigua situações de tensões e rupturas relacionais.
O fato é que com as grandes transições que ocorrem no mundo como: avanços tecnológicos, violência e globalização, faz-se necessário que o Direito também evolua, com a finalidade de adaptar-se as mutações sociais, mantendo a sua função precípua de assegurar a justiça em todas as suas nuances.
Diante deste contexto, não só os operadores do direito, mas também membros da sociedade entendem que o modelo conservador do processo litigioso atual, o monopólio estatal, situação em que o Estado substitui a vontade dos cidadãos, não é o melhor instrumento para a efetivação dos direitos constitucionais.
Assim, na procura pelo efetivo acesso à justiça, caminha-se na direção dos meios adequados de resolução de controvérsias, como a mediação, oportunidade em que os cidadãos manifestam as suas vontades, restaurando a capacidade emancipatória, por intermédio da autogestão de seus conflitos.
Portanto, é notório que o método contencioso da controvérsia não é o mais apropriado para certos tipos de conflito, como o familiar, em que se faz necessário observar os problemas estruturais do relacionamento que estão à base da litigiosidade. E, em razão deste panorama, promover aos cidadãos o acesso à Justiça, através de meios adequados para a solução de conflito, é um grande desafio, mas a sua realização é imprescindível para a efetivação da cidadania e pacificação social, através da coesão social.
Todavia, ressalta-se que para tentar compreender a atual conjuntura jurídica brasileira convém afirmar que, mundialmente, o neoconstitucionalismo6 produziu seus efeitos a partir da 2ª Guerra Mundial, mas no Brasil surtiu suas consequências a partir da Constituição Federal de 1988.
Segundo o nobre professor, Luís Roberto Barroso, o conceito de neoconstitucionalismo significa:
[...] em linhas gerais, o constitucionalismo democrático do pós-guerra, desenvolvido em uma cultura filosófica pós-positivista, marcado pela força normativa da Constituição, pela expansão da jurisdição constitucional e por uma nova hermenêutica7.
Sob este enfoque, da análise do neoconstitucionalismo, vislumbra-se que as suas principais características são: a valorização e prevalência dos princípios diante das normas e, consequentemente, a ponderação mais que subsunção das normas; constitucionalização de diversos ramos do direito8; estudo jurídico mais amplo e democrático, originando a mudança do paradigma jurídico e prevalência da justiça específica diante da justiça geral.
Destarte, os princípios constitucionais passaram a ser os pilares imprescindíveis na interpretação9 dos institutos do direito. Diante da propensão da valorização do princípio sobre a norma, é apropriado estabelecer a distinção entre eles, a fim de se descortinar a conjuntura constitucional coetânea.
A despeito do tema, Luís Roberto Barroso ponderou o seguinte:
Nos últimos anos, todavia, ganhou curso generalizado uma distinção qualitativa ou estrutural entre regra e princípio, que veio a se tornar um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurídicas. A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo às concepções de Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy. A conjução das ideias desses dois autores convencional na matéria10.
É de bom alvitre revelar que da tendência neoconstitucionalista, por intermédio da hermenêutica constitucional, emergiu a necessidade de operacionalizar os ditames constitucionais, os tornando plenamente eficazes. Em consentâneo com a mutação da figura do direito constitucional, que causou impactos mais do que jurídicos, sociais, é necessário analisar o desenvolvimento dos princípios, da interpretação e da efetividade constitucional11.
Depreende-se da lição de Konrad Hesse citado por Luís Roberto Barroso acerca da efetividade constitucional:
A ideia de efetividade, conquanto de desenvolvimento relativamente recente, traduz a mais notável preocupação do constitucionalismo nos últimos tempos. Ligada ao fenômeno da juridicização da Constituição, e ao reconhecimento e incremento de sua força normativa, a efetividade merece capítulo obrigatório na interpretação constitucional. Os grandes autores da atualidade referem-se à necessidade de dar preferência, nos problemas constitucionais, aos pontos de vista que levem as normas a obter a máxima eficácia ante as circunstâncias de cada caso12.
Neste patamar, o Direito delineia uma transição, posto que, em algumas hipóteses, desformaliza conceitos e procedimentos rígidos, com a finalidade de promover justiça, operacionalizando, assim, os direitos fundamentais.
Nota-se, portanto, que o neoconstitucionalismo e a interpretação constitucional são hábeis instrumentos para a consecução da eficácia dos preceitos constitucionais, como o direito ao acesso à justiça célere e eficaz, nos moldes do art.5º, LXXVIII da Constituição Federal de 1988.
3-DIREITO FUNDAMENTAL AO ACESSO À JUSTIÇA CÉLERE E EFICAZ
Em conformidade com o constitucionalismo coetâneo, os direitos fundamentais não podem ser meros planos, mas sim direitos plenamente efetivados, através de ações concretas13, que oportunizem totalmente a aplicação dos direitos.
A Carta Magna de 1988 introduziu novos direitos nos âmbitos: social, civil, individual e coletivo. Dessa forma, aumentou de maneira significativa a demanda por Justiça na sociedade brasileira14. Em primeiro lugar, pela redescoberta da cidadania, mediante o começo da conscientização das pessoas dos seus direitos. Em seguida, pela circunstância do texto constitucional ter criado novos direitos, introduzidos novas ações e ampliado à legitimação ativa para tutela de interesses.
Adequado, neste momento, é ressaltar que o acesso à Justiça não se confunde com acesso ao Judiciário, porque àquele não significa apenas levar as querelas dos usuários ao Poder Judiciário, mas, realmente, inserir socialmente os cidadãos, que estão excluídos pela hipossuficiência financeira, informativa ou técnica do sistema judicial vigente.
Válida é a lição de Watanabe citado por Pedro Lenza:
A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa15.
Neste prisma, a aludida Constituição Federal, através da alteração ocorrida com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, denominada Reforma do Poder Judiciário, instituiu, consoante art. 5º, inciso LXXVIII, o direito fundamental a um processo sem dilações indevidas, conhecido como Princípio da Duração Razoável do Processo16.
O princípio da Razoável Duração do Processo assegura a aplicação de formas rápidas nos procedimentos, racionalização das atividades e celeridade da decisão nos âmbitos judiciais ou administrativos17. Regulamenta também a respeito da duração razoável do processo, a Convenção Americana de Direitos Humanos, através do Pacto de San José da Costa Rica, que o Brasil é signatário, no art. 8, I.
Em contrapartida com o princípio da celeridade processual, o início do avanço da conscientização popular e da democracia ocasionou enorme procura pelo Judiciário18.
A respeito do tema Marcelo Vieira de Campos afirma:
Ao longo desses 23 anos de promulgação da nossa Constituição Cidadã, a sociedade brasileira passou a ter mais consciência dos seus direitos, ao verem colocadas em causa as políticas sociais e de desenvolvimento do estado. Nessa perspectiva, onde os objetivos para o fortalecimento da democracia são adensados á ampliação e à consolidação de direitos, é necessário evitar que os propósitos de aperfeiçoamento do sistema de Justiça Brasileiro sejam dominados, tão somente, pelo ideal da celeridade processual. Do ponto de vista de uma revolução democrática da Justiça,não basta apenas à celeridade, deve-se garantir, acima de tudo, uma Justiça cidadã, aberta e próxima ao povo19.
Corroborando este cenário, os relatórios relativos à litigiosidade do Conselho Nacional de Justiça, sob a ótica dos casos novos, casos pendentes, total de sentenças e decisões, revelam o gradativo aumento da carga de trabalho, bem como da taxa de congestionamento das demandas processuais na Justiça Estadual baiana nos anos de 2009 e 201020. No Brasil, quantitativamente, o número de divórcios é o maior desde 1984, quando começou as estatísticas do registro civil, devido a uma alteração legislativa constitucional, segundo estatística do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)21.
Conforme estes dados estatísticos, o patamar de divórcio alcançou o número de 1,8 por mil habitantes no ano de 2010 entre as pessoas de 20 anos ou mais idade. A mencionada pesquisa relata que a elevação decorre do término da exigência do lapso temporal para a dissolução do casamento, bem como pela aceitação do divórcio pela sociedade nacional.
O aludido estudo demonstra ainda o aumento dos divórcios consensuais, que representaram 75,2% dos divórcios, como também o aumento da guarda compartilhada dos filhos menores entre os divorciandos, passando de 2,7% em 2000 para 5,5% em 2010.
A prestação jurídica, desde que respeitando os direitos constitucionais, é um importante artefato de cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana e cidadania.
Diante do exposto, ficou comprovada a necessidade de construir procedimentos adequados de solução de controvérsia, a fim de equacionar a deficiência do sistema de justiça conservador. Nesse diapasão, o autor José Luiz Morais e Anarita Araújo Silveira citados por Rozane da Rosa Cachapuz ensina acerca da mediação como instrumento de efetivação do acesso à justiça:
Esse pensar cria fórmulas renomadas no contexto atual, onde observamos que, embora se recorra aos tribunais de forma irracional, por vivermos numa sociedade de cultura essencialmente litigiosa, existe uma quantidade considerável de conflitos que poderiam ser perfeitamente resolvidos pelas próprias partes ou com a ajuda de um terceiro. Esses mecanismos alternativos, entre os quais se cita a mediação, colocam-se ao lado do tradicional processo judicial como uma opção que visa descongestionar os tribunais e reduzir o custo e a demora dos procedimentos: estimular a participação da comunidade na resolução dos conflitos, e facilitar o acesso à justiça, já que, por vezes, muitos conflitos ficam sem resolução porque as vias de obtenção são complicadas e custosas, e as partes não têm alternativas disponíveis a não ser, quem sabe, recorrer à força22.
No entanto, existem outros meios de solução dos conflitos, que são denominados de equivalentes jurisdicionais23. É propício, portanto, indicar a existência de duas espécies de equivalentes jurisdicionais, a saber: heterocomposição e autocomposição.
A heterocomposição significa a solução de conflito por intermédio de um terceiro. Como exemplo de forma heterocompositiva, existem a jurisdição (tutela jurisdicional) 24 e a arbitragem25.
A autocomposição, também conhecida como não adversarial, é um dos meios apropriados de resolução de conflitos, através das próprias partes, que procuram a solução das suas contendas e, consequentemente, a pacificação social.
Em elucidação precisa acerca da autocomposiçäo, Petrônio Calmon amplia a ideia de Carnelutti a respeito dos equivalentes jurisdicionais, considerando a autocomposição como meio de solução dos conflitos, como o são a jurisdição e a autotutela26.
Observa-se, então, que os mecanismos para obtenção de autocomposição das lides, como a mediação, mostram-se como ações específicas para a concretização do acesso à justiça célere e eficaz.