Conclusão
O sucesso da medida cautelar fiscal proposta em face do sócio-gerente antes da constituição do crédito tributário (hipóteses previstas nos incisos V, b, e VII, do art. 2º da Lei nº 8.397/92) depende da demonstração, em juízo de cognição de verossimilhança, da existência de ato ilícito por parte do administrador, bem como de um dos casos mencionados nos incisos do artigo 2º da Lei nº 8.397. Os mesmos requisitos são exigidos em se tratando de medida cautelar fiscal proposta contra o administrador após a constituição do crédito tributário, salvo no caso do nome do mesmo constar como corresponsável pela Dívida Ativa da União. Em qualquer caso, tratando-se de procedimento preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa.
A propositura de medida cautelar incidental à execução fiscal exige requisitos semelhantes na hipótese de sócio-gerente que não figure como corresponsável no título executivo. O fumus boni iuris caracteriza-se pela existência de crédito regularmente constituído e demonstração da prática de ato ilícito por parte do administrador, enquanto o periculum in mora refere-se à existência de prova documental de algum dos casos mencionados no artigo 2º da Lei nº 8.397/92.
Situação diversa configura-se quando há instauração de procedimento cautelar fiscal incidental visando a indisponibilização do patrimônio de sócio-gerente que conste como corresponsável na Certidão de Dívida Ativa. Nesta hipótese, deverá o juiz conceder a medida cautelar fiscal independentemente da demonstração, pela Fazenda Nacional, da prática do ato ilícito por parte do administrador, à vista da presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa, a teor do disposto no artigo 204 do CTN.
Conclusão semelhante se impõe no caso de medida cautelar fiscal preparatória, proposta após à constituição do crédito tributário, em face sócio-gerente que conste como corresponsável pela Dívida Ativa da União. Isto porque a inscrição em Dívida Ativa também goza de presunção de certeza e liquidez, nos exatos termos do caput do artigo 3° da Lei n° 6.830/80. Em casos tais, necessário apenas prova documental de algum dos casos mencionados no artigo 2º da Lei nº 8.397/92.
A defesa do requerido pode ser feita por meio de contestação, inclusive com a indicação de provas a serem produzidas com o intuito de descaracterizar qualquer dos requisitos necessários à concessão da medida cautelar fiscal. Havendo prova a ser nela produzida, o Juiz designará audiência de instrução e julgamento (Lei n° 8.397/92, art. 9°, § único).
Devem ser indeferidas quaisquer provas que desbordem da convicção judicial própria à concessão da tutela cautelar. O aprofundamento do exercício de defesa do sócio está assegurado no caso de eventual redirecionamento da execução fiscal, ocasião na qual lhe será dada oportunidade para manifestação pela via dos embargos.
Além da defesa pela via dos embargos à execução fiscal, o sócio-gerente poderá buscar civilmente o ressarcimento de eventuais prejuízos suportados em decorrência da indisponibilização de seu patrimônio. Acerca da responsabilidade da requerente no âmbito da medida cautelar fiscal, cumpre transcrever lição de Cleide Previtali Cais:
[...] a medida cautelar fiscal não pode ser requerida em caráter temerário, à míngua de fundamentos, tanto por força dos pressupostos que a regulam, exigindo a prova pré-constituída , como diante das normas processuais sobre a litigância de má-fé, conforme os arts. 14, 15, 16 e 17 do CPC, e da responsabilidade do requerente em indenizar o requerido pelos prejuízos que a execução da medida puder acarretar, nos termos do art. 811 do CPC[16].
O fato de não haver na Lei nº 8.397/92 previsão expressa de responsabilidade da Fazenda Pública, aos moldes da prevista pelo artigo 811 do CPC[17], não quer dizer que o diploma agasalhe a irresponsabilidade da requerente, cabível a aplicação subsidiária do codex processual. O artigo 811 do CPC, contudo, deverá amoldar-se à realidade da medida cautelar fiscal.
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Notas
[1] ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Manual de direito tributário. São Paulo: Renovar, 2009. p. 302.
[2] Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo.
[3] PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 12. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 925.
[4] PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, p. 940.
[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 271.584/PR, 1ª Turma, Rel. Ministro José Delgado, decisão unânime, publicado no DJ de 05.02.2001.
[6] O ajuizamento da execução fiscal diretamente contra o sócio-gerente atesta a existência de pretensão plenamente exigível contra esse administrador, pois não é possível impor a execução a alguém contra quem não se tem obrigação exigível.
[7] LOPES, Anselmo Henrique Cordeiro. A responsabilidade tributária dos administradores: a incidência do art. 135, III, do CTN. Jus Navigandi, Teresina, v. 13, n. 1659, 16 jan. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10854>. Acesso em: 10 nov. 2010.
[8] Note-se que dívida ativa cuja execução pretende-se acautelar pode não provir de tributos, mas de outras fontes de receita pública, como rendas de provenientes do uso de bens do patrimônio público (laudêmio, taxa de ocupação), de alcances praticados por servidores públicos, de débitos de administradores públicos por desvio ou má aplicação, etc.
[9] CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 631.
[10] Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
[11] De referência ao inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, deve-se observar que a indisponibilidade tem caráter provisório, sendo revogável a qualquer tempo (art. 12 da Lei nº 8.397/92), e só atinge um dos poderes que integram o domínio. No tocante ao inciso LV, do art. 5º, da Carta, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, “o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, cabe ponderar que a indisponibilidade é decretada por ato judicial, mas é seguida, se concedida liminarmente, ou é precedida, se concedida por sentença final, do estabelecimento do contraditório, e sua decretação não suprime os recursos administrativos cabíveis nem a faculdade de imediato questionamento judicial do mérito da dívida, na forma do art. 38 da Lei nº 6.830/80.
[12] PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. INDISPONIBILIDADE PARA QUE POSSA GARANTIR DÍVIDA FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O bem de família deve ser considerado indisponível para o fim específico de garantir, no futuro, execução de dívida tributária.2. Interpretação do alcance do art. 4º, § 2º, da Lei nº 8.397, de 06 de janeiro de 1992. 3. Recurso provido parcialmente para só garantir a indisponibilidade do bem imóvel, podendo ser penhorados os demais bens indicados (REsp 671632/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 15/03/2005, DJ 02/05/2005, p. 206, REPDJ 26/09/2005, p. 210).
[13] Não obstante, tal regra já foi excepcionada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende do seguinte aresto: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. LEI N. 8.397/92. SÚMULA N. 7/STJ. INDISPONIBILIDADE. PESSOA JURÍDICA. BENS ESTRANHOS AO ATIVO PERMANENTE. PRECEDENTES. ART. 294 DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO-CONFIGURADA. [...] 3. A Lei n. 8.397/92 (art. 4º, § 1º) põe a salvo do gravame da indisponibilidade bens de pessoa jurídica que não integrem seu ativo permanente; todavia, o STJ já firmou entendimento de que, em situações excepcionais, admite-se a decretação de indisponibilidade de bens de pessoa jurídica, ainda que estes não constituam seu ativo permanente. [...] (REsp 365546/SC, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06/06/2006, DJ 04/08/2006, p. 294).
[14] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 722.998/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11/04/2006, DJ 28/04/2006 p. 272.
[15] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 197278/AL, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de 24.06.2002.
[16] CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário, p. 634.
[17] Art. 811 - Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida: I - se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810). Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.