A lei 12.317/2010 dispôs em três artigos:
Art. 1o A Lei no 8.662, de 7 de junho de 1993, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 5o-A:
“Art. 5o-A. A duração do trabalho do Assistente Social é de 30 (trinta) horas semanais.”
Art. 2o Aos profissionais com contrato de trabalho em vigor na data de publicação desta Lei é garantida a adequação da jornada de trabalho, vedada a redução do salário.
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Fundamentados na alteração normativa, os assistentes sociais que compõem o quadro de funcionário do INSS, contratados sob o regime estatutário regrado pela lei 8.112/90 passaram a pleitear que lhes fosse readequada a jornada de trabalho para 30 (trinta) horas semanais (ao invés das quarenta então vigentes) sem redução salarial, conforme prerrogativa que lhes conferia o estatuto dos assistentes sociais (lei 8.662/93).
Após êxito inicial em mandados de segurança, em especial em sede de primeiro grau, os tribunais federais, pese com jurisprudência ainda incipiente, passaram a compreender pela impossibilidade da redução da jornada.
O principal argumento foi de que a alteração legislativa aplicar-se-ia exclusivamente a iniciativa privada, e que, sequer poderia cogitar-se da aplicação aos servidores públicos, posto que o projeto de lei originário (PL 1.890/07) fora de iniciativa parlamentar, o que feriria o art. 61, §1º, inciso II, alínea “c”, da Constituição Federal. Referida norma constitucional atribui privativamente ao Presidente da República a iniciativa de lei que disponha sobre servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.
As ementas dos julgados abaixo sintetizam esta linha de compreensão:
TRF-5 - AC Apelação Civel AC 58492020114058300 (TRF-5)
Data de publicação: 22/05/2013
Ementa: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. ASSISTENTE SOCIAL. INSS. JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 12.317 /2010. INAPLICABILIDADE. VIGÊNCIA DO REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS FEDERAIS. 1. A questão a ser apreciada neste apelo diz respeito à possibilidade de a Lei nº 12.317 /10, que estabeleceu a duração da jornada de trabalho de 30 horas semanais para os Assistentes Sociais, ser aplicada aos servidores públicos que exercem a mesma profissão. Enquanto as demandantes defendem a aplicação da lei acima citada, de forma indistinta para todos os Assistentes Sociais, o INSS argumenta no sentido de que a incidência do referido diploma legal se limita aos trabalhadores da iniciativa privada. 2. O art. 5º-A, da Lei nº 12.317 /10 estabelece que a jornada de trabalho dos Assistentes Sociais deverá ser de 30 (trinta) horas semanais. Em razão do referido dispositivo, poder-se-ia entender que a jornada de trabalho a ser conferida às demandantes seria a de 30 (trinta) horas semanais, por se tratar de norma específica que beneficia a profissão exercida por elas, qual seja: a de Assistente Social. No entanto, a lei em apreço é ato normativo proveniente do Projeto de Lei nº 1.890/07, iniciado pelo Poder Legislativo. Enquanto isso, o art. 61 , parágrafo 1º , II , c , da Excelsa Constituição Federal , dispõe ser competência privativa do Presidente da República os projetos de lei acerca do regime jurídico dos servidores públicos. 3. A Lei nº 12.317 /10 não pode ser dirigida às demandantes, por serem elas servidoras públicas. O referido dispositivo legal apenas se aplica aos Assistentes Sociais da iniciativa privada. Em caso contrário, haveria séria afronta à Constituição Federal . Precedentes deste Tribunal. Apelação improvida.
TRF-2 - AC APELAÇÃO CIVEL AC 201150040002268 (TRF-2)
Data de publicação: 03/07/2013
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ANALISTA DO SEGURO SOCIAL COM FORMAÇÃO EM SERVIÇO SOCIAL. ASSISTENTE SOCIAL. JORNADA DE TRABALHO DE 30 HORAS. IMPOSSIBILIDADE. LEI DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. 1. A sentença negou a redução da jornada de trabalho no cargo de assistente social do INSS, sem diminuição de vencimentos, fundada em que a Lei nº 12.317 /2010 aplica-se somente aos assistentes sociais sujeitos ao regime celetista e as leis que disponham sobre regime jurídico dos servidores da União devem ser de iniciativa privativa do Presidente da República. Ressalvou, contudo, a teor da Lei 11.907 /2009, a opção administrativa pela redução da jornada laboral, sem irredutibilidade do salário. 2. A Lei nº 12.317 /2010, de iniciativa de Deputado Federal, aplica-se apenas aos assistentes sociais da iniciativa privada, pena de afronta à Constituição , que atribui ao Presidente da República a competência privativa para os projetos de leis que disponham sobre o regime jurídico de servidores da União. Precedentes desta Corte. 3. A jornada de trabalho dos servidores públicos civis da União é de 40 horas semanais facultado, porém, aos servidores públicos ativos integrantes da Carreira do Seguro Social a redução da jornada de trabalho para 30 horas semanais, com diminuição proporcional da remuneração. Aplicação da Lei 8.112 /90 e do art. 4º-A da Lei 10.855 /2004. 4. Apelação desprovida.
A linha de raciocínio construída pelos Tribunais é, a primeira vista, bastante sedutora, porém, improcedente.
O direito do Presidente da República propor iniciativa de lei que estabeleça o regime jurídico dos servidores públicos federais, que em parte pode até ser regulamentado por decreto autônomo (art. 84, inciso VI, alínea “a”, da CF), não pode se contrapor ao direito fundamental assegurado pela mesma Constituição Federal de livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, de acordo com as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
A lei referida na CF não é a que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores, mas a que estabelece as pautas que regram a profissão.
O que é inconstitucional é a pretensão de, a pretexto de regrar o regime dos servidores públicos, subverter norma primeira que estabeleça deveres e direitos de determinada categoria profissional.
Transpondo o raciocínio aos advogados, classe bem mais combativa, até pela força histórica da OAB na sedimentação republicana, fica claro que eventual regime de servidores públicos que restringisse as garantias conferidas pelo Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) seria de pronto rechaçada como abusiva e inconstitucional.
Ora, se não é de se admitir que um regime jurídico dos servidores públicos afronte estatuto de uma categoria profissional, também é inadmissível manietar as disposições legais de uma categoria, que lhe atribuem direitos e deveres a serem respeitados quer pela iniciativa privada, quer pelo serviço público. Não cabe o argumento que os regramentos dos advogados, médicos, assistentes sociais, dentistas, veterinários, engenheiros, e outras profissões quaisquer, estejam sujeitos às oscilações de capricho do Presidente da República e de seus projetos privativos de lei sob o pífio argumento de que a ele compete regrar o regime jurídico dos servidores públicos.
Antes do regime jurídico dos servidores públicos existem os estatutos profissionais, e aquele terá que se adequar a estes se quiser incorporar aos seus quadros tais profissionais.
O raciocínio contrário subverte drasticamente o Estado de Direito.
É preciso, nesta controvérsia, ter em mente o que nos legou Eros Grau:
Não se interpreta o direito em tiras; não se interpreta textos normativos isoladamente, mas sim o direito, no seu todo --- marcado, na dicção de Ascarelli, pelas suas premissas implícitas.[1]
Emprega-se métodos para a idônea compreensão do texto constitucional, dentre os quais destacam-se o hermenêutico-clássico; o tópico-problemático; o hermenêutico-concretizador; o científico-espiritual; e o normativo-estruturante. Por não ser o propósito do presente trabalho, não vai se adentrar aos meandros de cada método proposto[2], porém, de sua leitura conjunta extrai-se relevantes pontos.
Os instrumentos hermenêuticos tradicionais não resolvem as aporias, em especial na Constituição Federal em que os preceitos tendem a abertura e indeterminação, e cuja efetivação clama pelo protagonismo do intérprete. A construção adequada da concretização constitucional depende do esforço argumentativo do intérprete, ao vestir no caso concreto o que abstratamente pensado na Constituição.
É o que preleciona Gadamer ao apontar que interpretar sempre foi, também, aplicar o direito, isto é, pensar conjuntamente o caso e a lei de maneira que o direito se concretize.[3]
Também Müller nos ensina que o teor literal de qualquer prescrição de direito positivo é apenas a “ponta do iceberg”.[4]Aquele que se agarra a um artigo isolado da CF, no caso o que estabelece a iniciativa legislativa privativa do Presidente quanto ao regime jurídico dos servidores federais, enxerga apenas a ponta do iceberg, e não pode se valer desta visão parcial para regrar situação concreta de maior profundidade, sob pena de levar a pique o navio ao chocar seu casco com a parte submersa invisível.
Por fim, Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires e Paulo Gonet nos trazem a visão de Konrad Hesse:
Refletindo, igualmente, essa nova postura hermenêutica, Konrad Hesse — a quem se deve a mais sólida contribuição para o êxito dessa linha de pensamento — nos dirá que a interpretação constitucional é concretização; que precisamente aquilo que não aparece, de forma clara, como conteúdo da Constituição, é o que deve ser determinado mediante a incorporação da realidade, de cuja ordenação se trata; que o conteúdo da norma interpretada só se torna completo com a sua interpretação e,assim,não pode realizar-se baseado apenas nas pretensões contidas nas normas — exigências que se expressam, via de regra, através de enunciados linguísticos —, ainda mais quando o texto dessas normas se mostrar genérico, incompleto e indeterminado; que, para dirigir a conduta humana em cada situação, a norma, mais ou menos fragmentária, precisa de concretização, o que só será possível se nesse processo forem levadas em consideração, junto ao contexto normativo, também as peculiaridades das concretas relações vitais, que essa norma pretende regular; e que, enfim, à vista disso tudo, o processo de realização das normas constitucionais não pode desprezar tais particularidades, sob pena de fracassar diante dos problemas que elas são convocadas a resolver.[5]
É dizer, os textos e contextos constitucionais precisam ser cotejados para concretizar-se, e, não se revela sustentável compreender que a normatização infralegal de uma categoria profissional seja tributária da prévia regulamentação regimental do serviço público.
Em outras palavras, se o serviço público desejar ter em seus quadros assistentes sociais terá que contratá-los sob jornada de 30 (trinta) horas semanais, coforme estipulado na lei, assim como se quiser contratar advogados ou médicos terá que respeitar suas prerrogativas estatutárias.
Por sinal, o art. 19 da Lei 8112/90 é consentâneo com referida jornada, já que dispõe que é possível a jornada de seis horas diárias.
Não cabe argumentar com a opção oferecida pela lei 11.907/2009, que franqueou a opção por trinta horas semanais com redução de vencimentos, posto que esta é de aplicação exclusiva para os cargos de técnico do seguro social e analista do seguro social, para quem se revela possível a opção de jornada, e não para os assistentes sociais cuja jornada é necessariamente de 30 (trinta) horas, inviabilizada a redução de vencimentos.
Justamente para evitar este pretexto (redução do vencimento proporcional à redução da jornada) que a lei 12.317/10 expressamente dispôs que a adequação da jornada não poderia implicar na redução de salários.
Nesta linha de compreensão conclui-se que a jornada de trabalhos dos servidores públicos do INSS contratados como assistentes sociais terá que ser reduzida para trinta horas semanais, sem redução de vencimento, conforme a interpretação sistemática da Constituição Federal.
Na certeza da equânime interpretação do direito, tem-se por certo que os primeiros e equivocados acórdãos, dada a devida vênia, haverão de ser superados. Por certo o intérprete maior da legislação federal (STJ) ou o tribunal constitucional (STF) darão solução diversa estabelecendo a coerência necessária no respeito às prerrogativas da categoria funcional das assistentes sociais.
BIBLIOGRAFIA:
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes, 1997.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. /Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 4ª ed. rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999.
Notas
[1] Voto do Ministro na ADF 101, disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF101ER.pdf. Consulta em 11 de fev. de 2014.
[2] Recomenda-se a leitura do Curso de MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. /Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 4ª ed. rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
[3] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 380.
[4] MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999. P. 45, 46 e 48.
[5] MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. Cit. p. 130.