Resumo: O presente artigo tem o escopo de analisar o regime jurídico e a atual situação dos Guardas Portuários no Brasil frente às recentes inovações legislativas. A antiga legislação atribuía-lhes expressamente a função de prover a vigilância e a segurança do porto, entretanto, o novel dispositivo legal deixou a cargo do poder concedente (União) a regulamentação dessa atividade. Hodiernamente a função de Guarda Portuário encontra-se sem regulamentação estatal. Diante dessa lacuna e fragilidade, a atividade de Guarda Portuário vem sendo ameaçada pela contratação precária e indistinta de empresas terceirizadas de vigilância particular. Ocorre que essa função constitui atividade-fim de fiscalização portuária. Entretanto, varias correntes pretendem definir sua natureza jurídica, quer seja de policia judiciária, caso aprovada a PEC 59/2007; estatal-administrativa, uma vez que por meio dela opera-se o exercício indelegável do poder de polícia administrativa; ou ainda privada com terceirização ampla, limitada e vedada.
I Introdução e retrospectiva legislativa
A Constituição Federal no seu artigo 21, XII, "f" estabelece a competência material da União para explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres. Também detém a União competência legislativa privativa para tratar sobre regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima (art. 22, X, CF).
Anteriormente, tal matéria era regulamentada pela Lei. 8.630/93 (antiga Lei do Portos), que previa no art. 33,§1º, XI, que:
Art. 33. A administração do Porto é exercida diretamente pela União ou pela entidade concessionária do porto organizado.
§1º compete à Administração do Porto, dentro dos limites da área do porto:
(…)
IX organizar e regulamentar a área de guarda portuária, a fim de prover a vigilância e segurança do porto;
Ocorre que foi editada a Medida Provisória nº 595, de 06 de dezembro de 2012, revogando a referida lei, sem fazer qualquer referência a Guarda Portuária, ensejando especulações quanto a sua continuidade de existência e a possibilidade de terceirização.
Noutro giro, no momento em que a MP nº 595/12 foi convertida na Lei nº 12.815/13, o parlamento resgatou a função de Guarda Portuária, sem, contudo, estabelecer explicitamente a finalidade de “prover a vigilância e segurança do porto” mencionada legislação anterior. Assim como retirou a atribuição regulamentar da categoria às Autoridades Portuárias.
Achou por bem o legislador que a normatização da atividade da Guarda Portuária fosse estabelecida através de regulamento expedido pelo poder concedente, ao dispor que:
Art. 17. Administração do porto é exercida diretamente pela união, pela delegatária ou pela entidade concessionária do porto organizado.
§1º compete à administração do porto organizado, denominada autoridade portuária:
(…)
XV organizar a guarda portuária, em conformidade com a regulamentação expedida pelo poder concedente.
Dessa forma, a competência para regulamentação passou a ser atribuição da União, como poder concedente, exercido por intermédio da Secretaria de Portos da Presidência da República -SEP.
II Lacuna regulamentar e perspectivas de regulamentação
A nova Lei dos Portos deixou uma lacuna na regulamentação da Guarda Portuária, provocando enorme insegurança jurídica e uma tendente precarização da função de vigilância através da prática de terceirização. Dessa forma, torna-se emergente e necessária uma definição nacional da estrutura e atribuições da Guarda Portuária, por meio de regulamento, em virtude de alteração legislativa. Nesse momento de instabilidade, varias teses são levantadas na tentativa de definir a natureza jurídica da Guarda Portuária, como será exposto a seguir:
II. 1 Corrente da Terceirização Ampla
Alguns setores alegam que, com a nova legislação e a possibilidades de autorização para exploração em terminais privados fora do porto organizado, a guarda portuária deixa de ter qualquer vinculo público e passa a ser uma atividade de mera defesa patrimonial. Assim, a função de guarda portuário não seria mais atividade-fim da administração portuária, motivo pelo qual pode ser contratada empresa interposta de vigilância privada para garantir a segurança do porto. Ademais, apontam a permissividade da Súmula 331, III do TST:
Sum. 331, III, do TST. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta" (grifo nosso).
Essa tese patilha do entendimento de que a fiscalização estatal administrativa deve ser realizada diretamente pelo poder concedente e a autoridade policial, pela Polícia Federal, nos termos do art.114, § 1º III, da CF, no exercício das funções de polícia marítima.
Tal corrente ouvida que compreensão da atividade da Guarda Portuária, até então, não era de polícia judiciária, mas sim fiscalizatória de natureza interna, e que sempre desempenhou atividades de segurança em colaboração com a Polícia Federal e a Marinha do Brasil.
Outrossim, ainda que compreendida como um setor de vigilância patrimonial, este escapa à terceirização, por se tratar, na especificidade do porto, de atividade fim, e não meio. Por tais motivos, o argumento da faculdade de contratação indistinta de empresa terceirizada milita em favor da precarização das relações de trabalho e desvirtuam as normas de segurança dos portos.
II.2 Corrente Terceirização Moderada
Uma segunda corrente, mais moderada, afirma que a regulamentação da atividade da guarda portuária deve dividir-se em dois níveis nas unidades de segurança portuária: a) atividade de gestão: prioritariamente pessoal do quadro; e b) atividade de execução: serviços do quadro e/ou terceiros (atividade privativa de pessoal do quadro permanente x serviços suplementares de segurança contratados).
Assim, atribuições ligadas ao controle de acesso às áreas portuárias restritas, de monitoramento e fiscalização, por serem atribuições complexas e de maior importância, devem sempre ser desenvolvidas por Guardas Portuários, com vínculo direto com o empregador. Todavia, as atividades de simples vigilância poderiam ser entregues a vigilância privada para guardar áreas como a do Terminal Marítimo de Passageiros, entre outras áreas não operacionais. [1]
Essa tese coaduna-se com a política do Governo Federal no sentido de realizar leilões para arrendar áreas dos portos, tornando-se áreas de uso privado, com vigilância própria, sem, contudo, descuidar da função fiscalizatória e de gestão da Guarda Portuária administrativa de quadros próprios de pessoal.
Tal proposta tem recebido críticas dos Sindicatos dos Guardas Portuários e do Ministério Público do Trabalho, pois, embora atenda os dois interesses em jogo, não deixa claro como será realizado a proporção de guardas portuários em relação avigilância particular, o que, ao final, resultará na degradação ainda maior da categoria dos guardas portuários.
II. 3 Corrente Terceirização Vedada
Já uma terceira corrente, mais protetiva, nega a possibilidade de terceirização. Em que pese as alegações de que, diante da lacuna regulamentar, exista eventual permissividade da contratação terceirizada, não pode ser ignorado que a Guarda Portuária é prevista pela legislação específica e imprescindível paraatividade-fim de fiscalização e segurança dos portos, motivo pelo qual não pode ser confiada a empresa interposta.
Essa corrente também se fundamenta na Súmula 331, III, do TST, parte final, a qual veda qualquer terceirização em caso de existir pessoalidade e a subordinação direta. Nas lições de Maurício Godinho Delgado, o conceito de atividade-fim e atividade-meio, não é propriamente jurídico, mas ligadas a atividade empreendida.
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços (DELGADO. 2010. P 425)
Nesse sentido, a atividade da guarda portuária é atividade-fim, pois esta inserida na dinâmica operacional do tomador do serviço, sendo responsável pelo controle do acesso de pessoas e veículos na área do Porto Organizado, realizando a segurança orgânica e, inclusive, regulando a entrada de trabalhadores portuários avulsos escalados para trabalhar em determinada operação portuária. Dessa forma, a atividade fiscalizatória da Guarda Portuária é indissociável da atividade portuária, seja na sua movimentação de cargas ou embarque e desembarque de passageiros. Todavia, tal matéria ainda não é pacífica.
A nova lei dos Portos, Lei nº Lei nº 12.815/13, deixou a cargo poder concedente a regulamentação e aorganização da guarda portuária. Não obstante a derrogação do diploma anterior e conseguinte perda de base infraconstitucional para a regulamentação administrativa, há que se levar em consideração, ainda que apenas sob enfoque interpretativo, até que seja elaborado outro ato normativo, o disposto na Portaria PR/SEP nº 121 de 13.05.09, que no seu art. 5º estabelecia as atribuições da Guarda Portuária:
Art. 5º Compete a Guarda Portuária:
I - Elaborar os procedimentos a serem adotados em casos de sinistro, crime, contravenção penal ou ocorrência anormal.
II - Exercer a vigilância na área do porto organizado, para garantir o cumprimento da legislação vigente, em especial no tocante ao controle da entrada, permanência, movimentação e saída de pessoas, veículos, unidades de carga e mercadorias;
III - Prestar auxílio, sempre que requisitada, às autoridades que exerçam atribuições no porto, para a manutenção da ordem e a prevenção de ilícitos;
IV - Auxiliar na apuração de ilícitos e outras ocorrências nas áreas sob responsabilidade da Administração Portuária;
V - Elaborar, implementar e manter atualizado o Plano de Segurança Pública Portuária;
VI - Prover meios, mecanismos, pessoal e aparelhamento necessários à plena segurança e proteção das instalações portuárias, funcionários, mercadorias, tripulantes e demais pessoas.
Diante da natureza específica da Guarda Portuária, tais atribuições, até que haja a nova regulamentação, devem ser desempenhadas por profissionais de carreira, uma vez que exigem vivência típica no setor portuário, além de conhecimento normativo peculiar aplicado com exclusividade neste meio, inclusive de natureza internacional. Dessa forma a terceirização da atividade de guarda portuário fragiliza ainda mais a fiscalização do setor e, sobretudo, precariza a relação jurídica de trabalho.
Outro ponto de destaque é que a terceirização conflita com as novas orientações de segurança internacional. Essa prática vai de encontro com as novas normas e orientações internacionais, uma vez que a terceirização ilícita da Guarda Portuária conflita com os interessesdo ISPS Code.Código Internacional para Segurança de Navios e Instalações Portuárias (ISPS Code), é uma norma internacional de segurança para controle de acessos e monitoramento.Assim o controle vulnerável de entrada de pessoas no porto implica risco a segurança da navegação.
Outrossim, a maioria dos portos públicos no Brasil são controlados por sociedades de economia mista, a exemplo da CODESP, CDRJ, CODEBA, CODERN entre outros, estando sujeita à regra do art. 37, II, da Constituição Federal, que estabelece a obrigatoriedade de contratação de pessoal mediante prévia aprovação em concurso público.
Destaca-se que o citado dispositivo constitucional tem, como escopo, garantir os princípios da moralidade e impessoalidade na Administração Pública direta ou indireta (art. 37, caput da CF). Por tal razão, mantém-se o mesmo tratamento as empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que pessoa jurídica de direitoprivado (art. 173, § 1º, II, da CF). Sobre o tema,Helly Lopes Meirelles destaque que o concurso público é o meio técnico:
“... posto à disposição da administração para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo propiciar igual oportunidade a todos interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou do emprego, consoante determina o art. 37, II, CF.” (MEIRELLES, 2004)
Conclui-se, dessa forma, que a contratação precária pela Administração Pública direta e indireta subverte a ordem constitucional da impessoalidade e moralidade, posto que viola o art. 37, II, que estabelece o dever de tratamento isonômico na contratação através de concurso público.
II.4 Corrente Pública de Atividade Administrativa Indelegável
A corrente pública cinde com a ideia de uma atividade de mera vigilância patrimonial ou fiscalização privada para disciplinar a atividade de Guarda Portuário entre as funções de Fiscalização Administrativa Estatal nos portos. Ela entende que tal atividade transcende à de uma mera vigilância patrimonial e corresponde, na verdade, no exercício indelegável do poder de polícia dentro dos portos, na medida em que lhe cabe o controle da regularidade nas cargas (limitando direito, interesse ou liberdade); acesso de pessoas e veículos (restrição ao direito individual de ir e vir), em benefício da segurança (interesse público). Tudo isso de acordo com o conceito de Poder de Polícia, esculpido no Código Tributário Nacional da seguinte forma:
Art. 78. CTN Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Por oportuno, ainda cabe distinguir a polícia administrativa da polícia judiciária. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello “a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades antissociais enquanto que a segunda se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica” (MELLO 2009). Destaca o doutrinador que tais atividades, em circunstâncias normais, não podem ser transferidas à particular, sob pena de que um indivíduo exercer supremacia sobre o outro.
O próprio Supremo Tribunal Federal, em ADI 1717, interpretou que, à luz da Constituição, é vedada a delegação da atividade de policia administrativa ao setor privado, devendo permanecer nas pessoas de direito público. Ressalvou, entretanto que atividades de mera a execução poderiam ser realizadas por particulares em obediência à determinação estatal.
ADI 1717/DF
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.3.Decisão unânime. (ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003)
Nessa corrente, os Guardas Portuários deveriam estar vinculados diretamente a Presidência da República, por intermédio da Secretaria Especial dos Portos, ou ainda à autarquia ou fundaçãopública de direito público responsável pela fiscalização dos portos. De maneira alguma, seria possível a delegação a qualquer ente privado ou mesmo empresa pública, sociedade de economia mista, devido sua natureza jurídica de direto privado.
II. 5 Corrente da Polícia Judiciária, Polícia Portuária Federal PEC 59/07
Tramita no Congresso Nacional a PEC 59/2007 que pretende acrescentem-se ao art. 144 da Constituição Federal, o inciso III-A e o § 3º-A, com a seguinte redação:
“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de
todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I- polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III- polícia ferroviária federal;
III-A - polícia portuária federal;
IV- polícias civis;
V- polícias militares e corpos de bombeiros militares."
“§ 3º-A A polícia portuária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da Lei, ao patrulhamento ostensivo dos portos organizados."
A presente PEC 59/07, inovará o ordenamento jurídico trazendo grandes mudanças à atividade de Guarda Portuário, que passará a se chamar "Polícia Portuária Federal". Além do nomen iuris, as maiores mudanças serão no campo prático, uma vez que esta passará a ocupar atividade de policia judiciária em todos os portos do território nacional.
Seu surgimento decorre de uma demanda por um a melhor gestão estratégica do setor portuário, uma vez que com a nova lei, controle estatal no terminal privado se faz necessário. Outro fator determinante para a proposta é especialidade das atribuições, devido conhecimento normativo peculiar aplicados com exclusividade neste meio, inclusive de natureza internacional, como o ISPS Code, já mencionado. A referida emenda ainda está sendo discutida no Congresso Nacional, mas sem previsão para ser colocada em pauta.
III Considerações Finais
A Guarda Portuária do Brasil é uma instituição de origem bicentenária e remonta à abertura dos portos brasileiros às nações amigas em 1808. Positivadamente, seu primeiro marco regulatório foi o Decreto n. 1.286, de 17 de fevereiro de 1893 (Companhia Docas de Santos), o qual no art. 18 ficou estabelecido que "a Polícia interna dos estabelecimentos da Companhia lhe pertencia, e para que a mesma fosse efetivada foi autorizada a impor multas iguais às estabelecidas no regulamento das Capitanias dos Portos e nos das Alfândegas do país." Após diversas mudanças legislativas, a Guarda Portuária resistiu aos interesses da desregulação.
Nesse momento lacunoso, a guarda portuária enfrenta, mais uma vez na história, dificuldades. Todavia, a crescente importância da segurança portuária como marco estratégico no desenvolvimento nacional; a cobrança internacional por maior segurança, combate ao tráfico de entorpecentes e ao terrorismo (ISPS Code); a necessidade de controle estatal em face das autorizações para exploração portuária fora do porto organizado; entre outros, são as provas de que a melhor solução não deve ser a precarização a atividade, senão o oposto, qual seja o fortalecimento dessa instituição.
Nesse sentido, é evidente a necessidade de manutenção da Guarda Portuária como atividade-fim nas empresas de administração portuária, de modo a ser vedada qualquer forma de contratação por empresa interposta, que vão na contramão das normas internacionais. Ou até mesmo a concretização da corrente pública de atividade administrativa indelegável, diante do exercício do poder de polícia.
Ante o exposto, observa-se um quadro indefinido e inquietante. Apenas com uma regulamentação da União (art. 17, IX da Lei 12.815/13) será possível afirmar a escolha realizada pela Administração Pública sobre o regime jurídico dos Guardas Portuários. Enquanto isso, a atividade passa por sérios problemas de desvalorização e terceirização ilícita crescente.
IV Referencias Bibliográficas
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. Editora Malheiros, 2009.p. 832.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização do texto: Anne Joyce Angher.VadeMecum. 14ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
BRASIL. Decreto nº 1.286, de 17 de fevereiro de 1893. Institui a Companhia Docas de Santos http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=50145&norma=65933
BRASIL. Lei Nº 8.630 de 25 de fevereiro de 1993: dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, e dá outras providências. Brasília, 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8630.htm . Acesso em: 11 jun. 2013.
BRASIL. Medida Provisória Nº 595 de 6 de dezembro de 2012: dispõe sobe a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Brasília, 2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/Mpv/595.htm . Acesso em: 11 jun. 2013.
BRASIL. Proposta de Emenda Constitucional nº 59/2007: dispõe sobre a proposta de criação da Polícia Portuária Federal. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=351184.Acesso em: 13 dez 2013.
BRASIL. Lei Nº 12.815 de 5 de Junho de 2013: dispõe sobe a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Brasília, 2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm. Acesso em: 11 dez. 2013.
BRASIL. Presidência da República. Portaria PR/SEP nº 121 de 13.05.09. Dispões sobre as Diretrizes para a Organização das Guardas Portuárias. Disponível em: http://aprogport.com/texto.asp?cod=62&dep=5. Acesso 13 dez 2013.
BRASIL. Superior Tribunal Trabalho. Súmula nº 331. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331. Acesso em 13 dez. 2013.
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DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 425.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. atual., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 413.
O QUE É O ISPS CODE: http://www.codesa.gov.br/site/ISPSCodeCredenciamentoparaacessoaoporto/ Oque%C3%A9ISPSCode/tabid/180/language/pt-BR/Default.aspx .Acesso em 15 nov. 2013.
Regulamentação Segurança Portuária nos Portos Organizados.(Slides da proposta) Disponível em: http://www.fnportuarios.org.br/wp-content/uploads/2013/01/Apresent-Portu%C3%A1rios-19nov2013-Seguran%C3%A7a-manh%C3%A3.pdf. Acesso em 13 jan. 2014.
Nota
[1]http://www.fnportuarios.org.br/wp-content/uploads/2013/01/Apresent-Portu%C3%A1rios-19nov2013-Seguran%C3%A7a-manh%C3%A3.pdf