Recém-vigente em nosso ordenamento jurídico, a Lei nº 12.962, de 8 de abril de 2014 alterou algumas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), com a finalidade de assegurar o direito à convivência familiar de crianças e adolescentes que possuem seus genitores privados do direito de liberdade.
Embora toda afirmativa possa soar precipitada, acredito que se faz necessário um estudo sobre os principais pontos abordados pela novel legislação, e que será enfrentada por acadêmicos, advogados, juízes e promotores que atuam na área da Infância e Juventude e Execução Penal, e ainda, pelos diretores responsáveis pela administração dos estabelecimentos prisionais.
Nesse contexto, neste breve escorço dedico breves comentários sobre a alteração legislativa e conceitos fundamentais para a compreensão da temática, partindo da premissa metodológica hipotético-dedutiva, para ao final, poder apontar parciais entendimentos.
Assegurado pela Constituição Federal de 1988, no artigo 227, o direito à convivência familiar e comunitária de crianças e adolescentes constitui-se em direito fundamental, a guisa das disposições de ordem internacional, como a Carta de Direitos da Criança das Organizações das Nações Unidas (ONU), que privilegia que a criança merece se desenvolver no seio familiar, onde exista amor, carinho, felicidade e outros elementos que possam garantir seu desenvolvimento físico, psíquico e moral.
Como direito fundamental que é (artigo 5º, parágrafo 1º, da CF) deve ser imediatamente proporcionado pelo poder público, máxime porque, na análise de Neidemar José Fachinetto citado por Rolf Madaleno:
“[...] importa numa cruzada pela desinstitucionalização de criança e de adolescentes, tirando os infantes das instituições e reinserindo-os através de políticas públicas no seio de sua família natural, se possível, ou ao menos em sua família extensa, alcançada por parentes com os quais a criança ou o adolescente mantém vínculos de afinidade e afetividade, como de hábito acontece com outros parentes colaterais e igualmente próximos” (MADALENO, 2011, p. 641).
Porém, decorridos aproximadamente 25 anos da alcunhada Constituição Cidadã adveio a Lei nº 12.962/2014 com o objetivo de regulamentar o direito à proteção integral e garantia de convivência familiar de crianças e adolescentes com os genitores, privados do direito de liberdade, alterando dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90).
Digo isto porque parcialmente o direito plasmado constitucionalmente já está genericamente previsto no artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, na medida em que traz em seu teor que:
“Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”.
E a nova legislação (Lei nº 12.692/2014), acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê que: “§4º Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial”.
Segundo pensamos, teve o legislador interesse em afastar o critério muitas vezes invocado pelos diretores responsáveis pela administração das unidades prisionais em que se encontravam presos os pais da criança ou adolescente, de proibir o direito à visitação dos menores pelo fundamento de existir risco à segurança e à integridade física, psíquica e moral dos filhos da pessoa presa. Sem razão, no entanto, porque pelo caráter da pena privativa de liberdade de ressocialização, tem o preso direito subjetivo ao convívio familiar e reinserção na sociedade, e importante frisar que ele – preso – está privado apenas do direito de locomoção e não dos demais direitos, inclusive, o de manter o poder familiar, não suspenso ou destituído.
Nesse prisma, cito os seguintes julgados:
“AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA MENOR VISITAR PAI RECOLHIDO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL - DIREITO DE VISITA COMO FORMA DE GARANTIR A CONVIVÊNCIA FAMILIAR E A RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 41, X, DA LEI Nº 7.210/84 - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE CARACTERIZAR O ALEGADO RISCO À SEGURANÇA E À INTEGRIDADE FÍSICA DOS MENORES - MANUTENÇÃO DA DECISÃO”. (TJMG, Apelação Cível - Acórdão nº 1.0521.13.003654-9/001, juíza Sandra Fonseca, j. 17.09.2013).
“MANDADO DE SEGURANÇA. MENORES IMPÚBERES. PEDIDO DE VISITA A FAMILIAR PRESO. JUIZADO DA INFÃNCIA E DA JUVENTUDE. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AVALIAÇÃO POR EQUIPE INTERDISCIPLINAR. DIREITO À PROTEÇÃO DO ESTADO QUE SE SOBREPÕE AO DO CONVÍVIO FAMILIAR.
1. Os pedidos de visitação a familiar preso, quando formulado por criança ou adolescente, deve ser apresentado junto ao Juizado da Infância e da Juventude, porquanto, na hipótese, busca-se aferir a conveniência da medida e assegurar o interesse do menor e não o direito do preso em receber a visita de familiares (art. 41, X, da LEP).
2. Por outro lado, ao direito de convivência familiar sobrepõe-se o similar, à proteção do Estado às crianças e adolescentes, também de matiz constitucional. Sendo assim, considerando serem os menores impetrantes de tenra idade, bem como as precárias condições morais e de segurança que permeiam os estabelecimentos prisionais do país, inviável o deferimento do pedido de visitação a familiar (pai e padrasto) preso, sem a realização de prévia avaliação por equipe interprofissional, destinada a averiguar os reais benefícios da medida, bem como minimizar possíveis riscos”. (Mandado de Segurança Nº 70012183554, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 08/09/2005).
Porém, ao acrescentar o parágrafo 4º ao artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), olvidou o legislador de atendar-se aos reais interesses de proteção integral e prioridade absoluta, porque embora tenham os filhos menores direito à convivência familiar com os genitores privados do direito de liberdade, não se ignoram os efeitos deletérios enfrentados pelos familiares de pessoas presas que se submetem às mais vexatórias e constrangedoras situações nos procedimentos de revista pessoal e nos seus pertences, para obter o ingresso nas penitenciárias, Centros de Readaptação Penitenciária, Centros de Ressocialização Penitenciária, Centros de Detenção Provisória etc.
Isso porque no cotejo entre o direito dos filhos menores à convivência familiar com os genitores privados de liberdade e a proteção à segurança e integridade física, psíquica e moral, e à peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, os últimos devem prevalecer.
Este entendimento também é encontrado na jurisprudência de nossos Tribunais de Justiça, in verbis:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PEC. NÃO CONHECIMENTO. DIREITO À VISITA DE PARENTES. FILHA MENOR. DESACONSELHÁVEL. IMPROVIMENTO. Não tendo sido aventada na decisão recorrida, a preliminar de nulidade do PEC, inviável a apreciação do recurso, nesta parte, sob pena de supressão de um grau de jurisdição. Embora a visita de parentes constitua-se um direito do preso, conforme previsão do art. 41, inciso X, da LEP, não é absoluto. Em se tratando de criança, é desaconselhável a submissão da mesma a situações constrangedoras, como a revista, obrigatória nos estabelecimentos prisionais. Agravo parcialmente conhecido e, na parte apreciada, improvido”. (Agravo Nº 70035385954, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 24/06/2010).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. AUTORIZAÇÃO PARA VISITA. ENTEADA. DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
O direito do preso à visitação é legalmente garantido, devendo ser resguardado ao fim de incremento dos laços familiares e facilitação do processo de reinserção. Não se sobrepõe, todavia, à dignidade e respeito à criança e ao adolescente, resguardados pelo ECA e de observância pela família, sociedade e Estado, nos termos constitucionais (art. 227 da CF). A revista, necessária ao ingresso de parentes e amigos dos encarcerados, na casa prisional, obsta o pleito de visitas da enteada, por se constituir em procedimento altamente vexatório e invasivo, ao qual não merece ser submetida a menina, de apenas 9 anos de idade. Hipótese na qual, indicando a certidão de nascimento que a menina não é filha do apenado, nem mesmo foi demonstrado o vínculo afetivo entre os mesmos, a autorizar o benefício. Decisão indeferitória mantida. AGRAVO EM EXECUÇÃO IMPROVIDO”. (Agravo Nº 70033138454, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 16/12/2009).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. AUTORIZAÇÃO PARA VISITA. ENTEADA.
1. PRELIMINAR. DECISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. Conquanto concisa a decisão que indeferiu o pleito, a magistrada exarou os motivos da negativa, lastreada no constrangimento a que seria exposta a criança, ante a inarredável necessidade de revista. Motivação suficiente. Inexistência de nulidade a ser declarada. Preliminar rejeitada.
2. AUTORIZAÇÃO PARA VISITA. ENTEADA. DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NÃO VIOLAÇÃO. O direito do preso à visitação é legalmente garantido, devendo ser resguardado ao fim de incremento dos laços familiares e facilitação do processo de reinserção. Não se sobrepõe, todavia, à dignidade e respeito a criança e ao adolescente, garantidos pelo ECA. Ademais, na hipótese concreta, além de inexistir qualquer prova acerca da união estável a ligar o preso e a mãe da criança, quando esta última nasceu, o réu já estava encarcerado, igualmente não havendo qualquer prova do alegado vínculo afetivo com a menina de 2 anos de idade. Decisão indeferitória mantida.
PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL IMPROVIDO”. (Agravo Nº 70030360127, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 05/08/2009).
Não é só este o problema identificado no parágrafo 4º, do artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Vê-se de uma interpretação literal e apressada que outras questões surgem quando a nova legislação dispensa o pronunciamento jurisdicional para que as crianças e adolescentes tenham garantido o direito à convivência com os pais privados da liberdade.
Uma questão que se apresenta é se em todos os casos seria prescindível a autorização judicial do juiz da vara da infância e juventude, porque podemos seccionar em duas partes o parágrafo 4º, do artigo 19 da Lei nº 8.069/90.
Ilustro da seguinte forma: A primeira parte do parágrafo diz que: “Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou [...]”, enquanto o segundo trecho explicita que: “[...] nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial”.
A primeira impressão poder-se-ia cogitar que a autorização judicial seria desnecessária apenas quando se tratasse da visitação dos filhos que estejam em entidades de acolhimento institucional, porque estão em situação de maior vulnerabilidade e privação do contato com a família natural ou extensa.
No entanto, não parece acertado tal entendimento, porque se a Constituição Federal não restringiu o direito fundamental em exame, não pode o legislador infraconstitucional fazê-lo, sob pena de recair em inconstitucionalidade ou mesmo sujeitar a norma ao controle de convencionalidade, haja vista o Brasil ser signatário dos tratados internacionais incorporados ao ordenamento jurídico, como prevê o parágrafo 3º, do artigo 5º da Constituição Federal.
Outra problemática diagnosticada é que a novel legislação não distingue se o direito de convivência dos filhos, crianças e adolescentes, com os pais privados de liberdade, pode ser exercido por todos os genitores presos, indistintamente, ou se haveria distinção entre presos definitivos ou apenas provisórios. Creio que a lei assegurará os direitos dos filhos menores de presos provisórios ou definitivos, pela disposição dos artigos 1º, 2º, parágrafo único, e 42, todos da Lei nº 7.210/84.
O assunto ainda ganha relevância, sobretudo, quando se tratar de pessoas que se encontram cumprindo pena privativa de liberdade em regime fechado, ou incluídos no severo regime disciplinar diferenciado, porque, quanto aos primeiros, a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), dispõe no artigo 41, inciso X, que o preso goza do direito de visita do cônjuge, companheira, familiares e amigos, em dias determinados, porém, não menciona a possibilidade do ingresso de filhos menores no estabelecimento prisional, e que tal direito pode ser suspenso por ato do diretor da unidade prisional, por ato administrativo motivado (parágrafo único, art. 41), e quanto aos segundos, o artigo 52, inciso III, da Lei nº 7.210/84, assegura ao preso incluído no regime disciplinar diferenciado o direito de visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas, o que excluiria os filhos adolescentes, compreendidos os indivíduos que tenham 12 (doze) anos de idade completos.
Nos casos de suspensão da visitação pelo diretor da unidade prisional do direito de visitação (Lei nº 7.210/84, art. 41), ou mesmo acerca do exercício das visitas e convivência de adolescentes com os pais privados de liberdade (Lei nº 7.210/84, art. 52, III), não restará alternativa senão a formulação de pedido em juízo para obter autorização judicial para a satisfação do direito.
Pois bem. Outro ponto de destaque na nova legislação foi a de deixar claro, no artigo 23 da Lei nº 8.069/90, que afora o mandamento de que a falta ou carência de recursos materiais não acarretam, por si só, suspensão ou perda do poder familiar (caput), e que nesse caso, a criança ou adolescente devem ser mantidos em sua família natural, que deverá ser necessariamente incluída em programas governamentais e não governamentais de auxílio (parágrafo 1º), a condenação por sentença ou acórdão transitado em julgado dos genitores não implicará destituição (perda) do poder familiar, salvo quando a condenação derivar de crime doloso apenado com reclusão, contra os próprios filhos, crianças ou adolescentes (parágrafo 2º).
De outro norte, a Lei nº 12.692/2014 alterou o artigo 158 do Estatuto da Criança e do Adolescente, para que nas ações sobre suspensão ou destituição do poder familiar, frisar o que já consta dos diplomas processuais pátrios (Código de Processo Civil e Código de Processo Penal), de que a citação pessoal é a regra, devendo ser esgotados os meios de localização pessoal, e que os réus presos devem ser pessoalmente citados, a teor dos artigos 215 e 231 do CPC e artigo 360 do CPP.
Ainda, embora exista disposição expressa no artigo 9º, inciso II, do Código de Processo Civil, de que ao réu preso será nomeado curador especial, no momento da citação do réu preso, deverá o oficial de justiça perguntar se aquele deseja a nomeação de defensor em seu favor.
Derradeiramente, o legislador cuidou de garantir a ampla de defesa e o contraditório pelo direito de os genitores privados do direito de liberdade, nas ações de suspensão e destituição do poder familiar, serem apresentados e participar da audiência, após determinação da autoridade judiciária, como expressão da autodefesa, além da defesa técnica, como meio da possibilidade das partes influírem na convicção do julgador.
Feitas tais considerações, pode-se concluir que grandes avanços foram realizados para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988, no tocante não só ao direito à convivência familiar dos filhos, crianças e adolescentes, com seus genitores que por motivos outros foram segregados provisória ou definitivamente e se encontram privados da liberdade, mas aos reeducandos de nosso sistema penitenciário, que a realidade vem demonstrando que a busca pela ressocialização, reinserção social e necessidade de agregar valores familiares são uma constante e um dos principais caminhos a evitar a reincidência.
E, mais, busca-se fomentar a discussão e desmistificação de que é funesta a presença de crianças e adolescentes no sistema carcerário ou penitenciário, porque, pior do que o filho saber e ver, pessoalmente, que seu pai está recluso ou detido, mas que possui condições de melhorar seu comportamento e de somar valores morais perdidos ao longo do tempo na prisão, ou na prática das condutas criminosas ou contravencionais que ensejaram seu encarceramento provisório ou definitivo (dependendo da natureza da prisão), é a realidade de muitos que sequer têm conhecimento da paternidade ou ainda possuam o registro e reconhecimento da filiação, mas são renegados e sobrevivem à mercê da própria sorte, nas ruas e debaixo de arranha-céus de nossas cidades, representados pelo menoscabo de genitores que desconhecem o real sentido da família e do princípio da paternidade e maternidade responsável.