Palavras-chaves: Mineração – Direito Minerário - Ação Civil Pública – Usurpação Mineral – Ressarcimento – Medida liminar – Bloqueio de Bens
Sumário: I. Breves esclarecimentos sobre a usurpação mineral. II. O pedido liminar da União e a inobservância da teoria geral das medidas cautelares. III. Precedentes sobre ao indeferimento da liminar da União IV. Conclusão. V. Bibliografia.
I - Introdução: breves notas sobre a usurpação mineral
A Constituição da República de 1988, seguindo a tradição regulatória global, preservou a soberania da União sobre os recursos minerais, garantindo seu aproveitamento por meio da atuação de agentes econômicos privados. Para que sejam permitidas as atividades de exploração e explotação, é imprescindível a existência prévia dos títulos autorizativos, sob pena de sanções administrativas, criminais e cíveis.
Segundo William Freire, o Consentimento para Lavra, termo jurídico adequado para designar a Concessão de Lavra prevista na legislação, “é um ato administrativo negocial, que incorpora um direito real, através do qual a União consente ao minerador o direito de aproveitar industrialmente os seus recursos minerais.” (FREIRE, 2005, p. 127). Portanto, o Consentimento para Lavra concede ao particular o “direito – dever de lavrar” (FREIRE, p. 128), sendo necessário que o minerador promova a explotação da jazida em conformidade com os limites impostos pelo Título Minerário outorgado.
Na hipótese de os particulares extraírem o mineral sem o respectivo Consentimento para Lavra, ou no caso de, quando detêm o Direito Minerário para a extração, realizarem-na em desacordo com seus limites, está-se diante da atividade de lavra ilegal, abrindo, por conseguinte, uma discussão sobre a usurpação, pelo particular, de bem da União.
Constatada a possível usurpação mineral, a União dá início ao processo de recomposição patrimonial, ajuizando, em desfavor do minerador, ação[3] pretendendo o pagamento de indenização ao erário, proveniente da lavra irregular.
Em regra, o pleito da União se inicia com o pedido liminar de indisponibilidade dos bens do réu, medida que garantiria a quitação de eventual condenação ulterior. No mérito, solicita a condenação do minerador ao pagamento de quantia baseada no volume bruto de minério extraído, multiplicado pelo valor de mercado do bem mineral.
Especificamente quanto ao pedido de indisponibilidade de bens, objeto do presente trabalho, acreditamos que, por se tratar de medida excepcional e de aplicação restrita, deve se limitar aos casos nos quais há comprovação da tentativa de esvaziamento do patrimônio do réu com o intuito de frustrar o cumprimento de eventual condenação.
No entanto, vislumbramos que a União tem pleiteado o bloqueio de bens dos mineradores de forma indiscriminada, distorcendo a teoria geral e os pressupostos das medidas cautelares e, quando deferido seu requerimento pelo Juízo, submete o minerador a danos materiais injustificados, como será demonstrado a seguir.
II - O pedido liminar da União e a inobservância da teoria geral das medidas cautelares
Os pedidos de urgência formulados pela União em casos envolvendo a lavra irregular referem-se à solicitação liminar e inaudita altera parte da indisponibilidade dos bens do réu, alegando que essa providência garantiria a efetividade do processo judicial, ao assegurar a reserva de patrimônio suficiente para o pagamento de eventual condenação. O pleito é fundamentado no art. 12 da Lei 7.347/85[4], segundo o qual é facultado ao juiz o deferimento de liminar em Ação Civil Pública. Para fazê-lo, poderá o magistrado condicionar a sua análise à justificação prévia, mediante a apreciação das especificidades do caso concreto.
Ainda que o referido Diploma Legal preveja a possibilidade de pedido liminar nas Ações Civis Públicas, não há nenhuma particularidade quanto à regulamentação dessa medida, cujo desenvolvimento deverá ocorrer em atenção à regulamentação das cautelares em geral, conforme disposto no Código de Processo Civil [5]. A propósito: “a tutela cautelar em ações coletivas segue, em regra, os pressupostos e fundamentos gerais aplicáveis ao processo individual.” (DIDIER; ZANETI, 2012, p. 336)
Por conseguinte, para o deferimento da medida excepcional pleiteada pela União, deverá ser observada, em primeiro lugar, a presença cumulativa dos requisitos essenciais para o deferimento das cautelares, a saber, (a) a probabilidade do direito à tutela material e (b) o perigo de dano na demora do provimento jurisdicional, o qual poderá comprometer a tutela devida ao direito.
De acordo com as Ações Civis Públicas em referência, a União se limita a afirmar que o bloqueio patrimonial em desfavor dos réus visa evitar o esvaziamento do seu patrimônio e, consequentemente, o inadimplemento futuro dos valores devidos ao erário.
Contudo, na grande maioria dos processos, não há nenhum indício de que o réu, ainda que tenha praticado a extração irregular de bens minerais, esteja em estado de insolvência ou mesmo dilapidando os seus bens para se esquivar de qualquer pagamento, tampouco que não teria condições financeiras para arcar com a condenação judicial. A indicação sobre o esgotamento dos bens dos réus – de suma relevância para que seja apreciada a medida liminar pelo Juízo – sequer acompanha as declarações que instruem o processo. Mesmo porque o único documento comumente anexado aos autos pela União é um auto de fiscalização do DNPM, informando apenas sobre a possível extração irregular, porquanto desprovido de qualquer dado sobre o patrimônio do réu.
No mesmo sentido, a absoluta ausência de provas sobre o esvaziamento do patrimônio do réu é mantida no curso do feito, visto que, em regra, a União não formula nenhum pedido para a comprovação da insolvência do minerador nas fases probatória e instrutória do processo.
A violação da regra geral de distribuição do ônus da prova prevista no art. 333, I do CPC[6] é evidente.
Diante da ausência de qualquer indício ou provas para fundamentar o pedido liminar da União, é insubsistente a alegação de perigo de dano no atraso da prestação da tutela jurisdicional.
No mesmo sentido, não se revela razoável que o pedido liminar seja deferido inaudita altera parte. O deferimento de medida cautelar antes da ouvida do réu se limita às hipóteses nas quais o adiamento do deferimento da medida para o momento posterior à defesa do réu poderá prejudicar a segurança pretendida pela tutela cautelar. A justificativa para este provimento especialíssimo se restringe aos casos nos quais não é viável aguardar a citação, pois o dano pode ocorrer nesse espaço de tempo ou quando o réu se aproveita do prazo da defesa para esvaziar o seu patrimônio. Em ambos os casos, vislumbram-se chances reais de frustração da efetividade da medida de urgência requerida, as quais são suficientes para explicar a restrição imposta ao direito de defesa do réu, postergado para momento posterior à apreciação da cautelar. A excepcionalidade desse provimento é tratada pela doutrina: “É preciso atentar para o fato de que o deferimento da tutela cautelar inaudita altera parte restringe, com forte intensidade, o direito fundamental de defesa, e isto apenas tem legitimidade quando o direito fundamental de ação, sem a emissão desta tutela jurisdicional, não puder encontrar efetividade no caso concreto.” (MARINONI, 2011, p. 130)
Todavia, as Ações Civis Públicas versando sobre usurpação mineral não traduzem nenhum dos riscos expostos acima. Considerando-se que o ponto central das Ações Civis Públicas em referência é o ressarcimento ao erário de valores devidos pelo minerador, é perfeitamente plausível que o Juízo aguarde a manifestação do réu para apreciar o pedido liminar da União.
Em primeiro lugar, a realização da citação prévia não compromete a materialização futura da pretensão da União. O objeto da lide é o pagamento de indenização ao erário, cobrado de empresas que, a priori, dispõem de fundos para arcar com o pleito da União, tendo em vista a ausência de provas em contrário. Com efeito, se não há prova do esvaziamento de patrimônio, inexiste também o risco de comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional após a defesa do réu. Pelo contrário, a manifestação do réu ou a justificação determinada pelo Juízo são os únicos mecanismos processuais hábeis para averiguar a hipótese de impossibilidade no adimplemento da condenação futura e justificar a medida liminar, visto que a União se furta a produzir qualquer prova sobre esse aspecto no curso do feito. Dessa maneira, fica constatada a ausência do perigo de dano na demora do provimento judicial, indispensável para o deferimento da medida liminar, assim como a falta de fundamentação jurídica para o seu deferimento sem a ouvida do réu.
Não bastasse, o bloqueio de bens é requerido em juízo, indicando a restrição de patrimônio, na mesma proporção do valor atribuído à causa. Nesse caso, a questão se torna ainda mais grave, pois a União quantifica a indenização com base no preço de pauta do minério bruto, desconsiderando inúmeras variáveis – legais, sob a ótica do Direito Minerário; e lógicas, sob o foco da composição do valor de indenização – que afetam, substancialmente, a mensuração do valor devido. Vê-se, nesse caso, uma verdadeira situação kafkaniana: o minerador tem seus bens bloqueados em razão de uma ação que desconhece, baseada em valores de comercialização que não praticou, sem ter tido a oportunidade de contestar esse cálculo e sem que haja qualquer indicação a respeito de sua suposta insolvência.
III. Precedentes relevantes sobre o bloqueio liminar de bens em ações de usurpação
A recente tendência do Poder Judiciário, ao analisar os pedidos de bloqueio de bens, tem convergido para indeferir, no todo ou em parte, a liminar requerida pela União.
Tendo em vista que a grande maioria das Ações Civis Públicas tratando de lavra irregular foram propostas a partir de 2009, muitas das demandas ainda não foram submetidas à apreciação colegiada dos Tribunais de origem e Superiores. Por esse motivo, houve necessidade de um estudo sobre os pronunciamentos dos magistrados de 1ª Instância, esboçados nas decisões interlocutórias acerca da liminar e, também, sobre as decisões monocráticas proferidas em sede de Agravo de Instrumento.
No âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, identificamos decisões alinhadas ao posicionamento esboçado no presente trabalho, pautando-se pela ausência de justificativa fática e jurídica para respaldar a necessidade da concessão de liminar.
Na Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG, o magistrado constatou que a “assertiva de que a sentença poderá ser ineficaz ante a possibilidade de não serem encontrados bens da requerida para assegurar a execução do julgado, sem lastro em nenhum elemento concreto, não basta para caracterizar o periculum in mora”.[7]
O Juízo Federal de Divinópolis/MG também se pronunciou sobre o indeferimento da medida liminar, dizendo que: “Todavia, a mencionada possibilidade de dano não se encontra fundada em qualquer elemento fático que permita concluir que os bens da ré serão desviados, dificultando o eventual ressarcimento pretendido.” [8]
Em Passos/MG, o entendimento do Juízo explicitou exatamente a ausência dos critérios do provimento liminar, mesmo diante do convencimento quanto à existência de lavra irregular:
Há, em princípio, de acordo com os documentos que instruem a inicial, a existência da extração irregular de argila sem autorização. (...) Todavia, em se tratando de pedido de reparação de danos ao erário, a questão necessita de ampla cognição probatória, sendo necessário assegurar aos litigantes, nos termos do art. 5°, incisos LIV e LV da Constituição Federal, o devido processo legal. Ademais, para que sejam determinadas medidas extremas como as requeridas pela União (bloqueio das contas-correntes e aplicações financeiras, declaração de bens e renda e decretação de indisponibilidade dos bens), é preciso demonstração concreta do periculum in mora, não decorrendo sua presença simplesmente do fumus boni iuris, ante as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, daí porque não se pode inferir que a requerida irá praticar atos para tornar ineficaz eventual condenação pela prática do ilícito.[9]
Igualmente, os magistrados do TRF da 2ª Região também se pautaram pelo indeferimento da medida de urgência, como se depreende pelo fragmento da decisão abaixo, proferida na 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ: “Em sede de cognição sumária, não vislumbro haver periculum in mora a justificar a concessão da medida pleiteada, considerando não haver nos autos uma possível insolvência da ré e considerando que o bloqueio de ativos pode vir a dificultar o desempenho regular das atividades da empresa (...).”[10]
No TRF da 3ª Região, identificamos uma decisão de Piracicaba/SP, na qual o pedido de urgência foi indeferido, uma vez que o perigo de dano no atraso da tutela não foi constatado e, mais além, o Juízo entendeu que a indenização requerida pela União é desproporcional, o que poderia implicar prejuízos ao réu em caso de bloqueio de valores a maior do que os devidos. Na mesma esteira do argumento desenvolvido neste trabalho, o magistrado reconheceu que a controvérsia sobre o método de quantificação do eventual valor devido é matéria que enseja o exercício pleno do contraditório, não se coadunando com a perspectiva simplista da União de multiplicação da quantidade supostamente extraída por um preço padrão da substância:
Enfim, há sérias dúvidas quanto ao valor da indenização, e que somente poderão ser solvidas após regular instrução processual e exercício do contraditório, a impedir a decretação da indisponibilidade de bens neste momento. Ressalte-se que, no caso, o periculum in mora seria inverso, com consideráveis prejuízos aos réus.[11]
O Estado de Santa Catarina, incluído na jurisdição do TRF da 4ª Região, apresenta precedentes judiciais majoritariamente favoráveis ao indeferimento da liminar. As Comarcas de Tubarão, Criciúma e Brusque oferecem decisões enriquecedoras ao debate proposto:
O bloqueio liminar de bens e valores, por se tratar de medida excepcional, somente pode ser deferido mediante a demonstração de fatos concretos que comprovem a alegada dilapidação do patrimônio por parte da ré. Nesta linha, o simples decurso do tempo exigido para a solução da lide não justifica a adoção de medidas como as requeridas. Fosse assim, toda e qualquer ação ensejaria a concessão de medidas liminares. Por outro lado, mesmo o periculum in mora presumido precisa partir de algum dado efetivo de que a parte ré está se desfazendo de seu patrimônio.[12]
Para tanto, além da prova da dívida, é necessário que o autor demonstre que o devedor está tentando se ausentar ou se desfazer de seu patrimônio, caracterizando o periculum in mora. Na hipótese, a autora não aponta qualquer fato concreto nesse sentido, apenas referindo-se à 'possibilidade de a ré vir a alienar bens' ou tomar alguma medida que venha a 'frustrar futura execução'. Tais circunstâncias não são aptas a amparar a severa medida restritiva requerida, a qual pode até mesmo prejudicar o desenvolvimento da atividade econômica das empresas rés.
Ademais, tratando-se de medida que restringe os princípios do contraditório e do devido processo legal, a concessão prévia à manifestação da parte contrária só se justifica se o decurso do tempo, com a citação, for capaz de tornar ineficaz a medida, ou quando a questão for de extrema urgência que exija comando judicial imediato. Como não foram verificadas tais situações no caso concreto, o pedido deve ser indeferido. Evidentemente, se houver mudança no contexto fático apresentado, demonstrando-se risco concreto de insolvência, a decisão poderá ser revista.[13]
No caso concreto, o temor manifestado na petição inicial, no sentido de que os réus poderiam, no curso do processo, promover o esvaziamento de seu patrimônio com a finalidade de obstar o ressarcimento ao erário, porque desacompanhado de indícios mínimos da existência de atos de tal natureza, não se presta para configurar o 'fundado receio' de que trata a legislação processual civil. O deferimento da medida liminar, nos termos em que requerida, traduziria presunção antecipada de má-fé processual por parte dos requeridos, o que não encontra ressonância na jurisprudência pátria (...) .[14]
Finalmente, para demonstrar também o entendimento dos magistrados do Tribunal Regional da 5ª Região, destacamos a decisão proferida no Estado do Alagoas:
De fato, a presente ação possui como pedido final o ressarcimento ao erário do montante correspondente ao volume total de argila irregularmente extraída. Por sua vez, o pedido de liminar consubstancia-se unicamente no bloqueio de bens das rés, como forma de garantir eventual sentença procedente, buscando conter a dilapidação patrimonial da empresa. Não obstante as argumentações trazidas pela autora, o fato é que o bloqueio de bens da ré apenas se justificaria em caso de demonstração, ou ao menos qualquer indicação, de que a empresa estivesse efetivamente dilapidando ou buscando dilapidar seu patrimônio, o que não ocorre no caso em tela, já que nada foi indicado e tampouco comprovado neste sentido.[15]
IV. Conclusão
A decretação da indisponibilidade de bens não é adequada para toda e qualquer Ação Civil Pública proposta pela União, motivada por suposta usurpação mineral, tendo em vista a ausência dos requisitos legais e provas necessárias ao seu deferimento.
A medida liminar é uma medida de exceção, com aplicação restrita aos casos em que há comprovada tentativa de esvaziamento do patrimônio do réu, com o objetivo de frustrar o cumprimento de eventual condenação, o que não ocorre na grande maioria das demandas ajuizadas pela União para a usurpação.
Os primeiros precedentes do país vêm convergindo para o indeferimento das medidas liminares solicitadas pela União, especialmente em virtude da ausência de fatos que corroborem o perigo de dano no atraso do provimento jurisdicional.
V. Bibliografia
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 2014.
BRASIL. Código de Processo Civil (1973). Código de Processo Civil. Brasília, DF: Senado, 2014.
DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente, Decisão Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. Volume 02. Salvador: 2012. Editora Jus Podvm. 587 p.
__________ Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. Volume 04. Salvador: 2012. Editora Jus Podvm. 532 p.
FREIRE, William. Natureza jurídica do consentimento para pesquisa mineral, do consentimento para lavra e do manifesto de mina no Direito brasileiro. Belo Horizonte: Editora Revista de Direito Minerário, 2005. 250 p.
__________Código de Mineração anotado. 4ª Ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009. 1152 p.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo cautelar. 3ª Ed. rev. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. 396 p.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: (exposição sistemática do procedimento). 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 354 p.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: volume 2 : processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 45. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 777 p.
Notas
[3] O meio processual utilizado pela União, na prática, é a Ação Civil Pública. Apesar de divergirmos sobre o cabimento deste procedimento nas ações dessa natureza, esta questão não será objeto deste artigo.
[4] A Lei 7.347/85 disciplina a Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e dá outras providências.
[5] Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
[6] Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
[7] Processo nº 0002719-40.2013.4.01.3813, tramitando perante a 2ª Vara Federal de Governador Valadares/MG.
[8] Processo nº 0002805-51.2012.4.01.3811, tramitando perante a 1ª Vara Federal de Divinópolis/MG.
[9] Processo nº 0000176-91.2013.4.01.3804, tramitando perante a Vara Federal de Passos/MG.
[10] Processo nº 0045411-2012.77. 4.02.5101, tramitando perante a 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ.
[11] Processo nº 0006607-59.2013.4.03.6109, tramitando perante a 1ª Vara Federal de Piracicaba/RJ.
[12] Processo nº 5004342-73.2013.404.7207, tramitando perante a Vara Federal de Tubarão/SC.
[13] Processo nº 5009544-11.2011.404.7204, tramitando perante a 4ª Vara Federal de Criciúma/SC.
[14] Processo nº 5001542-48.2013.404.7215, tramitando perante a 1ª Vara Federal de Brusque/SC.
[15] Processo nº 0005013-11.2010.4.05.8000, tramitando perante a 2ª Vara Federal de Alagoas/AL.