4. LEGITIMIDADE
Os legitimados para a propositura da fluid recovery são os entes do artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, a saber, o "Ministério Público, entes políticos e seus órgãos, associações, partidos políticos" (PIZZOL, 1998, p. 127).
Neste caso, trata-se de legitimação ordinária, pois os legitimados agem em prol de seus objetivos institucionais, sendo, consoante as lições de Grinover (2011, p. 164), "na expressão norte-americana - uma real party in interest". Funciona como se os entes do artigo 82, CDC, estivessem promovendo a execução em uma ação que tutela direito difuso ou coletivo stricto sensu, e não de direito individual homogêneo, razão pela qual o fazem na condição de legitimados ordinários (PIZZOL, 1998, p. 242 e seguintes).
Segundo Mancuso (1994, p. 122), na hipótese em apreço, configura-se uma espécie de legitimação ordinária superveniente, "na medida em que, embora a título supletivo, [os legitimados do artigo 82, CDC] estarão concretizando seus próprios objetivos institucionais".
É importante asseverar, por fim, que o Ministério Público é legitimo para promover a demanda de reparação fluida, não sendo pertinente, neste caso, o entendimento de que o referido ente é ilegítimo, o qual somente se aplica para as ações de liquidação e execução dos direitos individuais homogêneos. Isso porque, no caso em questão, não se busca mais a tutela desta espécie de direitos, sendo o interesse tutelado tipicamente da coletividade (Gonçalves, 2005, p. 423).
5. A FINALIDADE DIFUSA DA FLUID RECOVERY E O FUNDO DEFERAL DE DEFESA DOS DIREITOS DIFUSOS
Muito embora a fluid recovery constitua uma espécie de execução dos direitos individuais homogêneos, esta demanda não possui a finalidade precípua de tutelar tal espécie de direitos coletivos (RODRIGUES, 2004, p. 325 e seguintes).
Isto porque, apesar de a fluid recovery ser derivada de uma ação que tutela direito individual homogêneo, da leitura do artigo 100 do Código de Defesa do Consumidor, percebe-se que o direito por ela tutelado é tipicamente difuso, pois o seu produto destina-se ao Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos (RODRIGUES, 2004, p. 325 e seguintes).
O Fundo de Defesa dos Direitos Difusos foi criado pelo artigo 13, da Lei de Ação Civil Pública (Lei n°. 7.347/85), que assim enuncia:
"Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados".
A regulamentação do referido Fundo ocorreu através da Lei n°. 9.008/95, considerada o Regulamento do Conselho Federal de Direitos Difusos, cujo artigo 1°, § 1°, estabelece que "o Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos".
Destaque-se, outrossim, que o § 2º, do artigo 1°, do Regulamento do Conselho Federal de Direitos Difusos, dispõe que constitui recurso do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, entre outros, o produto da indenização prevista no artigo 100, parágrafo único, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).
Portanto, em se tratando da fluid recovery, a origem da verba destinada ao Fundo Federal dos Direitos Difusos é necessariamente individual homogênea, porém, a sua finalidade encontra-se atrelada à tutela de direitos difusos (RODRIGUES, 2004, p. 328)
É o que também defende Venturi (2000, p. 154). Segundo o autor, o "instituto da reparação fluida que, embora possua destino semelhante ao do montante conseguido no âmbito de ação coletiva em defesa de direito difuso ou coletivo, difere, quando menos, na forma de constituição".
Nesse diapasão, explica ELTON VENTURI, ipsis litteris:
"De fato, enquanto a verba concretizada em prol do Fundo previsto pela LACP materializa a própria finalidade da demanda coletiva ressarcitória a dano produzido a direito difuso ou coletivo, vale dizer, é sua consequência natural, o mesmo não se pode afirmar em relação à reparação fluida ora analisada. Isto se considerada a natureza individual do direito material afirmado nas ações de classe, o que afastaria, em princípio, pretensões de cunho metaindividual" (VENTURI; Elton. 2000, p. 154).
Muito embora a fluid recovery não possua os mesmos fins reparatórios da ação que lhe deu origem, após revertida ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, ela deve ser empregada em finalidades a eles conexas, objetivando proteger os bens e valores da coletividade lesada (Grinover, 2011, p. 165).
Em outras palavras, a verba proveniente da reparação fluida, uma vez integrado o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, "deve ser aplicada em proveito especificamente da classe lesionada, vale dizer, para a satisfação de interesses comuns aos indivíduos pertencentes à classe constituída pela origem 'comum' do direito violado" (VENTURI, 2000, p. 165).
Por exemplo, a fluid recovery advinda de ação na qual foi condenada determinada empresa farmacêutica, por fabricar e vender medicamento completamente ineficaz contra bronquite asmática, deve ser destinada, assim, ao benefício, direto ou reflexo, das pessoas portadoras desta patologia (VENTURI, 2000, p. 158).
Ademais, a verba destinada ao Fundo poderia também ser empregada "na contrapropaganda (CDC, art. 60 e § 1°) ou utilizada em pesquisa científica voltada ao aperfeiçoamento do produto ou do equipamento que deu causa à ação coletiva etc." (MANCUSO, 1994, p. 125).
É o que estabelece a Instrução Normativa n°. 04, de 31 de julho de 1998, da Secretaria do Tesouro Nacional, em seu artigo 31, segundo o qual os depósitos realizados no Fundo de Defesa dos Direitos Difusos serão identificados por meio de códigos, que os especificarão de acordo com a procedência, visando, assim, dar a eles a mesma destinação (VENTURI, 2000, p. 158).
E, no mesmo sentido, o § 3°, do artigo 1°, da Lei n°. 9.008/1995, prescreve que "os recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recuperação de bens, na promoção de eventos educativos, científicos e na edição de material informativo especificamente relacionados com a natureza da infração ou do dano causado, bem como na modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução das políticas relativas às áreas mencionadas no § 1º deste artigo".
6. O ASPECTO PUNITIVO DA FLUID RECOVERY
Segundo já abordado anteriormente, a fluid recovery será cabível quando, após 01 (um) ano do trânsito em julgado da sentença condenatória genérica (artigo 95, CDC), o número de liquidações individuais for incompatível com a gravidade do dano. Ou seja, diante da inércia de grande parte das vítimas, o Código de Defesa do Consumidor autorizou que os entes elencados no seu artigo 82 promovessem a liquidação e a execução da quantia devida, cujo produto será revertido para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.
Note-se que, ao prever que o produto da fluid recovery será destinado ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, o legislador buscou não deixar impunes os causadores do dano, mesmo diante da inércia de grande parte das vítimas em promoverem as liquidações de seus prejuízos (VENTURI, 2000, p. 153 e seguintes).
Assim, nos ensina o Ministro Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin (2010, p. 1459), que o aspecto punitivo da fluid recovery consiste em "não permitir que a falta de habilitação dos consumidores lesados termine por liberar o fornecedor que atuou ilicitamente de suportar a reparação pelos danos casados, reforçando a função de desestímulo que a indenização deve possuir".
Ou seja, o instituto da reparação fluida objetiva o combate dos danos em massa, na medida em que impede que os causadores do dano incorram em enriquecimento ilícito. Dessa forma, a fluid recovery visa atender ao interesse social de que seus responsáveis não permaneçam impunes, e, ao mesmo tempo, cria mais uma fonte de captação de recursos para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (VENTURI, 2000, p. 154).
Assim sendo, conclui ELTON VENTURI, in litteris:
"Pelo microssistema de tutela dos direitos transindividuais, pretende-se que a fluid recovery, muito mais do que se prestar a uma questionável recomposição do dano provocado pelo ato irresponsável do agente condenado, sirva como forma de prevenção geral e especial à reiteração de comportamentos lesivos aos direitos supra-individuais, acarretados, no mais das vezes, em benefício de pessoas ou grupos interessados apenas em aumentar sua margem de lucro." (VENTURI; Elton. 2000, p. 146).
Aliás, reforçando a ideia de que a fluid recovery possui a veia punitiva aqui defendida, há uma série de dificuldades na adoção do seu critério residual, ou, mais especificamente, do entendimento de que o seu valor deveria corresponder à soma dos prejuízos individuais não reclamados.
Em resumo, consoante já abordado nos itens anteriores, estas dificuldades consistem, primeiramente, em avaliar se o número de liquidações é, ou não, compatível com a gravidade do dano. Ademais, a quantificação do valor a ser pleiteado torna-se difícil em virtude da fixação do prazo de 01 (um) ano como termo inicial para a propositura da fluid recovery, deixando nebulosa a questão de se o demandado desembolsou quantia correspondente, ou não, ao dano por ele ocasionado (RODRIGUES, 2004, p. 332 e seguintes).
De outro lado, ainda que superada a questão acima, haveria a dificuldade em se determinar a gravidade do dano, pois este dano é individual, e, assim, somente as vítimas, e, quem sabe, seus sucessores, poderão fornecer elementos para a sua mensuração (RODRIGUES, 2004, p. 332 e seguintes).
Portanto, a fluid recovery deve ser entendida como um instituto de caráter punitivo, e não residual, dadas as dificuldades acima mencionadas, sendo o proveito econômico obtido pelo demandado o critério para a sua quantificação (RODRIGUES, 2004, p. 333).
Deste modo, defende o professor Marcelo Abelha Rodrigues (2004, p. 333), que haveria "uma independência entre a reparação fluida e os prejuízos individuais reclamados (ou não) em liquidação de condenação genérica".
Sendo assim, em virtude do caráter punitivo da fluid recovery, o valor destinado ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos não deverá representar a soma das indenizações individuais não reclamadas, posto que, repisa-se, tal quantificação seria problemática, na medida em que, sendo individuais os prejuízos, somente as vítimas poderiam fornecer elementos para a sua mensuração, não podendo, portanto, o julgador realizar com precisão esta tarefa.
Isto posto, conclui-se que a fluid recovery possui relevante finalidade educativa, devendo, por conseguinte, ser encarada como um instituto de caráter punitivo, voltado a impedir que a prática do ilícito gere uma situação de vantagem econômica para o demandado, diante da inércia de grande parte das vítimas em reclamarem seus prejuízos individuais, problema que, por sua vez, é ocasionado em razão da pouca importância do prejuízo sofrido individualmente, em contrapartida com o representativo dano globalmente verificado.
CONCLUSÃO
Buscou-se, por este trabalho, demonstrar a importância da fluid recovery na tutela dos interesses individuais homogêneos, instrumento que é consagrado no ordenamento jurídico brasileiro desde o início dos anos 90, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, porém possui pouca aplicabilidade prática, em razão de dificuldades conceituais acarretadas pela vagueza da redação do artigo 100 do aludido diploma legal, sobretudo no que se refere aos critérios para a quantificação do valor devido.
Deve-se ter em mente que a relevância do instituto da reparação fluida reside no fato de que os contemplados pela sentença condenatória genérica de procedência, na ação que proclama interesse individual homogêneo, podem permanecer inertes na quantificação de seus prejuízos individuais, o que tornaria a tutela jurisdicional absolutamente inócua.
Esta situação de inércia ocorre geralmente quando o direito individual homogêneo tutelado possui pouco vulto econômico, se analisado sob o prisma individual de cada titular. Porém, se examinada a situação de vantagem obtida pelo causador do dano, com a prática do ilícito, ver-se-á que o proveito econômico assume dimensões acentuadas.
Como exemplos, tem-se vícios de quantidade em produtos destinados ao higiene pessoal, como um sabonete ou creme dental que apresentam quantidade inferior ao indicado na embalagem.
Dessa forma, para que a tutela dos interesses individuais homogêneos seja efetiva, não basta que sejam criados mecanismos eficientes de provocação do judiciário, sendo necessárias, ainda, técnicas adequadas de execução desses direitos.
Por esta razão, o legislador estatuiu que, caso no prazo de 01 (um) ano, contado do trânsito em julgado da sentença condenatória genérica, o número de habilitações seja incompatível com a gravidade do dano, os legitimados do artigo 82, CDC, poderão promover a fluid recovery, que consiste em uma forma de execução diversa daquelas previstas nos artigos 97 e 98 do CDC, constituindo a única espécie de execução genuinamente coletiva dos direitos individuais homogêneos, cujo produto será revertido para o Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos, criado pelo artigo 13, da Lei de Ação Civil Pública (Lei n°. 7.347/1985).
Deste modo, o Código de Defesa do Consumidor buscou, mesmo diante da omissão dos titulares do direito em pleitear as reparações individuais a que fariam jus, que o demandado não permanecesse impune pela prática do ato lesivo, visando, através da fluid recovery, desestimular as condutas ilícitas, na medida em que impede que o causador do dano extraia delas qualquer vantagem, combatendo, assim, os danos em massa.
Ou seja, a reparação fluida busca impedir que haja enriquecimento ilícito por parte do demandado, e, ao mesmo tempo, cria mais uma fonte de captação de recursos para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, cujo produto será revertido para finalidades difusas, correlatas com os bens lesados.
Nessa senda, percebeu-se que a dificuldade de se mensurar o valor devido à título de reparação fluida, deve-se à questão de o requisito "gravidade do dano incompatível com o número de liquidações" se tratar de um conceito vago, indeterminado, que deverá ser integrado segundo o prudente arbítrio do juiz, diante do caso concreto, consistindo essa tarefa o problema de difícil superação referido no início deste item.
Concluiu-se, contudo, que a quantificação da fluid recovery não se trata propriamente de um problema, mas, sim, de uma tarefa árdua, que exige grande esforço do julgador, no momento em que deverá preencher o conceito indeterminado mencionado acima.
Viu-se, assim, que a despeito da ausência de critérios apontados pela lei, para a finalidade de quantificação da reparação fluida, a doutrina aponta parâmetros consistentes para tal mister, como o proveito econômico obtido pelo demandado (RODRIGUES, 2004, p. 332 e seguintes) ou mesmo o valor estimativo do dano metaindividual (VENTURI, 2000, p. 146 e seguintes).
A fluid recovery revela, então, a sua feição punitiva, de forma que não deverá haver precisão entre a soma dos prejuízos individualmente sofridos e aquilo que será pago pelo demandado. Em outras palavras, em razão do caráter punitivo do instrumento em questão, o valor apurado a este título não deverá coincidir com a soma das indenizações individuais não reclamadas.
Desta forma, tendo em vista que a fluid recovery não deverá representar a soma das indenizações individuais não reclamadas, posto que, com efeito, tal quantificação importaria em um problema de difícil superação, devem, portanto, ser invocados os critérios supracitados, razão pela qual o instituto em questão consistiu, de acordo com Ada Pellegrini Grinover (2011, p. 165), uma verdadeira revolução no conceito de responsabilidade civil.
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