III. DESCARACTERIZADOS OS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A AÇÃO É INADEQUADA
Como já pacificado pelo STF, STJ e TCU, o contrato de patrocínio não se submete aos cânones da Lei n.º 8.666/93 por não ser contratação de serviços e sim uma adesão a projeto executado e projetado por terceiros, que trará retorno imediato aos interesses públicos diretos e indiretos, com a divulgação do nome do ente público perante a coletividade.
Em sendo assim, não há que se falar também em violação ao princípio da moralidade, pois o poder público cumpre o seu papel institucional de promover e fomentar seu nome, quando patrocina inúmeros eventos culturais/carnavalescos ou esportivos, realizados na cidade como forma de atrair turistas e a população para mesmos.
De ressaltar, que é praxe do poder público federal, estadual e municipal patrocinar eventos esportivos e culturais que tragam benefício para o interesse público, sem que com isso se tenha violado princípios da Lei de Improbidade Administrativa ou de licitações.
Em sendo assim, não se violam os princípios da moralidade e muito menos da impessoalidade quando o poder público opta por patrocinar determinado evento privado que vai divulgar o Estado, a Cidade, ou o Município perante a coletividade.
Esse tipo de pacto se insere no rol do discricionarismo do agente público competente, não violando disposições da Lei nº 8.666/93, bem como não trazendo prejuízo ao erário e muito menos enriquecimento ilícito ao particular/terceiro.
Isso porque, a contrapartida é a difusão do nome do patrocinador na mídia e em todas as divulgações do evento.
Não sendo o pacto do patrocínio uma contratação de serviços e sim, divulgação do ente público ligado ao evento, não há como subsumir-se a conduta do agente público nos tipos descritos nos artigos 9º (enriquecimento ilícito), 10 (prejuízo ao erário) ou 11 (violação dos bons princípios da Administração Pública).
A única hipótese que poderia, em tese, subsumir a conduta do agente público ao escopo da Lei nº 8.429/92 seria o pagamento do patrocínio sem que fosse realizado o evento, ou não divulgado o nome do patrocinador, que no caso seria o ente de direito público.
Como se sabe, a caracterização do ato de improbidade administrativa está ligado ao elemento subjetivo da conduta do agente público.
Não havendo vedação legal para ele aderir ao contrato de patrocínio, fica caracterizada a sua boa-fé, antítese da má-fé e, via de consequência, inapropriada é a utilização da ação de improbidade administrativa.
Ausente o elemento subjetivo do tipo e dano ao erário, a ação de improbidade administrativa deve ser trancada, segundo orientação do STJ,[3] verbis:
“Agravo regimental no Recurso Especial. AÇÃO Civil Pública. Improbidade Administrativa. Rejeição da inicial. possibilidade. Elemento subjetivo e dano ao erário não caracterizados.
- Demonstrado claramente pelo Tribunal de origem, em confirmação da sentença e com base no exame aprofundado das provas e dos fatos, a efetiva ausência de elemento subjetivo desfavorável aos réus e de dano ao erário, é possível a rejeição da petição inicial.
Agravo regimental improvido.”
“Administrativo e Processual Civil. Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. Rejeição da inicial. Art. 11 da Lei 8.429/1992. Ausência de indícios de atos de improbidade. Não configuração do elemento subjetivo.
1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.249/1992) exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. Ausente o elemento subjetivo, inviável a condenação na hipótese.
2. Agravo regimental não provido.”
Da mesma forma, ausente o mínimo indício de ato de improbidade administrativa, deve a ação ser rejeitada consoante lição do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,[4] no seguinte julgado:
“Agravo Regimental em Agravo em Recurso Especial. Administrativo. Ação Civil Pública. Imputação de Ato de Improbidade Administrativa (art. 11 da LIA). Rejeição da petição inicial. Art. 17, § 8º. da Lei 8.429/92. Extinção do processo. Ausência de mínimos indícios de ato de improbidade. Análise de matéria fático-probatória. Súmula 7/STJ. Agravo Regimental Desprovido.
1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise probatória, entenderam inexistentes os pressupostos da Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, ante a ausência de demonstração concreta da prática de qualquer ato passível de enquadramento no art. 11 da referida Lei; rever essa conclusão encontra óbice na Súmula 7/STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Precedentes.
2. Segundo a orientação desta Corte a inicial da Ação de Improbidade pode ser rejeitada (art. 17, § 8o. da Lei 8.492/92), sempre que, do cotejo da documentação apresentada, não emergirem indícios da prática do ato ímprobo. Esse tipo de ação, por integrar iniciativa de natureza sancionatória, tem o seu procedimento referenciado pelo rol de exigências que são próprias do Processo Penal contemporâneo, aplicável em todas as ações de Direito Sancionador. Agravo Regimental desprovido.”
Não devem ter processamento ações de improbidade administrativa manejadas contra agentes públicos responsáveis pela adesão a evento particular, através da cota de patrocínio.
O Ministério Público não possui critério objetivo para invadir a discricionariedade do agente público e evitar que a população seja agraciada com determinado evento, que só irá engrandecer o nome da Cidade, Município ou Estado.
IV – CONCLUSÃO
O presente tema surge da necessidade de que a doutrina especializada, apesar de fecunda, não tem se desenvolvido sobre o mesmo, que é de alta relevância.
Insistimos que a Ação de Improbidade Administrativa deve ter uma filtragem para não ser utilizada para prejudicar ou atacar atos lícitos, praticados em prol da coletividade.
Na atualidade, em face do rigor da interpretação do Ministério Público, e na utilização demasiada da ação de improbidade administrativa, grandes intelectuais, empresários, comunicadores, pensam duas vezes antes de aceitarem a missão de servirem à coletividade através da carreira política ou pública, pois sabem que todos os atos que praticarem, até os probos, podem ser questionados perante a Lei nº 8.429/92,em face do seu caráter amplo e aberto.
O direito sancionador exige tipos fechados, justamente para não possibilitar a utilização de instrumentos legais de forma ampla, geral e irrestrita.
Somos favoráveis ao equilíbrio entre a acusação e a repressão à prática de atos ilícitos, pois para o homem de bem o “simples” manejo da ação de improbidade administrativa contra ele, mesmo que seja absolvido no futuro, trata-se de uma condenação moral.
Portanto, não há que se confundir o contrato de patrocínio (adesão) com o escopo das Leis nos 8.666/93 e 8.429/92.
notas
[1] Art. 6º, da Lei nº 8.666/93.
[2] STJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, HC n.º 207494, 5ª T., DJ de 17.10.2012
[3] STJ, Rel. Min. César Asfor Rocha, AGREsp n.º 1199374, 2ª T., DJ de 5.06.2012; (STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, AGAREsp 287679, 2ª T., DJ de 28.08.2013).
[4] STJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, AGAREsp n.º 27704, 1ª T., DJ de 08.02.2012.