A análise da previdência complementar no serviço público deverá ser precedida de uma contextualização da reforma do Estado ocorrida no final da década de 90, a partir da qual as relações entre o Estado e a sociedade civil – porque não dizer: entre o público e o privado – sofreram sensíveis alterações. Essas mudanças promoveram a releitura do papel do Estado, de suas funções, bem como o redimensionamento de seu tamanho.
Essas modificações, especificamente no campo normativo-constitucional, materializaram-se nas Emendas Constitucionais nº 19/98 (Reforma Administrativa) e nº 20/98 (Reforma Previdenciária), que lançaram as bases de toda a reforma do regime previdenciário dos servidores públicos: a reforma administrativa instituiu o princípio da eficiência na Administração Pública e a previdenciária introduziu o pilar da previdência complementar no serviço público.
Em 2003, a Emenda Constituional nº 41 deu prosseguimento à reforma previdenciária ao extinguir o direito à integralidade[1] e à paridade[2], no tocante aos novos ingressos no serviço público. A supressão do direito à paridade permitiu a definitiva implantação do regime de previdência complementar nos moldes já fixados pela Emenda Constitucional nº 20/98, uma vez que viabilizou a fixação de limite máximo para os proventos de aposentadoria pagos pelo Regime Próprio de Previdência Social (RGPS), limite esse, que passaria a ser o valor máximo de benefícios pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), uma vez instituído o regime complementar de previdência.
Partindo desse quadrante constitucional, o regime previdenciário dos servidores públicos possui as seguintes características: caráter contributivo; equilíbrio financeiro e atuarial; fixação de limite de tempo de contribuição; possibilidade de instituição de regime de previdência complementar.
No tocante ao regime complementar, a sua instituição deverá obedecer aos seguintes critérios: criação por lei de iniciativa do Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e parágrafos da Constituição Federal; operado por entidade fechada de previdência complementar; de natureza pública e oferecimento de planos de benefício somente na modalidade de contribuição definida[3].
Em que pese o modelo constitucional de previdência complementar no serviço público ter sido constitucionalizado no final da década de noventa, com a EC n. 20/98, apenas em 2012 foi instituído o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais.
A Lei n. 12619/12[4] traça as bases constitutivas do fundo de pensão dos servidores públicos federais (FUNPRESP), ao introduzir os fundamentos do regime de previdência complementar dos servidores públicos federais, em sintonia com as Leis Complementares nº 108 e 109, ambas de 2001, e observância dos parágrafos 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal.
A lei divide-se em cinco capítulos, que servirão de roteiro para o presente estudo: "Capítulo I - Do Regime de Previdência Complementar", "Capítulo II - Das Entidades Fechadas de Previdência Complementar", "Capítulo III - Dos Planos de Benefícios", "Capítulo IV - Do Controle e da Fiscalização" e "Capítulo V - Das Disposições Finais e Transitórias". Nesse artigo, trataremos exclusivamente dos três primeiros capítulos dedicados ao regime de previdência complementar do servidor público federal, às Entidades Fechadas de Previdência Complementar e aos Planos de Benefícios.
Capítulo I: Do Regime de Previdência Complementar.
Logo em seu primeiro artigo, a lei institui o regime de previdência complementar dos servidores públicos titulares de cargo efetivo da União e de suas autarquias e fundações públicas, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União.
O parágrafo primeiro prevê a possibilidade de migração dos servidores que ingressarem no serviço público até um dia antes do início de funcionamento da FUNPRESP para o regime de previdência complementar, mediante expressa opção[5].
O art. 2º a lei em comento define os principais conceitos para operacionalização das FUNPRESPs, a saber: patrocinador - a União, suas autarquias e fundações, em decorrência da aplicação desta Lei; participante - o servidor público titular de cargo efetivo, inclusive o membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas, dos patrocinadores elencados no inciso I, que aderir ao plano de benefícios administrado pela entidade a que se refere o art. 4º desta Lei; e, assistido - o participante ou o seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.
O art. 3º da lei dá concreção ao disposto no § 14 do art. 40 da Constituição Federal, ao definir que se aplica o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (RGPS) às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio de previdência social (RPPS) dos servidores públicos federais que ingressarem no serviço público a partir do início de funcionamento da FUNPRESP, observados o disposto na Lei nº 10.887/04.
O dispositivo em comento prevê a possibilidade de aplicação do limite máximo de benefício do RGPS, ao servidor que - não obstante seu ingresso no serviço público antes do início das atividades da FUNPRESP - optar pelo regime complementar de previdência.
Para os servidores que optarem por migrar para o regime de previdência complementar, a lei prevê o pagamento de um benefício especial (BE), calculado com base nas contribuições do servidor para o regime próprio, observada a seguinte sistemática: o BE será equivalente à diferença entre a média aritmética das maiores remunerações anteriores à data de opção (MA) e o limite do RGPS (L), multiplicado pelo fator de conversão (FC), ou seja: BE = MA – L x FC. O fator de conversão, por sua vez, será obtido a partir da divisão da quantidade de contribuições mensais (TC) pelo denominador TT, que será sempre 455 (quatrocentos e cinquenta e cinco), para homens, e 390 (trezentos e noventa), para mulheres, limitado ao máximo de 1 (um): FC = TC/TT.
Os fatores 455 e 390 correspondem, respectivamente, ao número de contribuições anuais (13) multiplicado pelo tempo de contribuição necessário para aposentadoria, de acordo com o Regime Próprio do art. 40 da CF. No caso dos homens: 13 x 35 = 455; no caso das mulheres: 13 x 30 = 390. Logo, quanto maior o número de contribuições, maior do fator de conversão e, consequentemente, maior o benefício especial. Ainda, O fator de conversão será ajustado pelo órgão competente para a concessão do benefício quando, nos termos das respectivas leis complementares, o tempo de contribuição exigido para concessão da aposentadoria de servidor com deficiência, ou que exerça atividade de risco, ou cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, for inferior ao Tt (455 ou 390).
Por fim, o Benefício Especial será pago pelo órgão competente da União quando da concessão da aposentadoria e atualizado pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA.
Capítulo II: Das Entidades Fechadas de Previdência Complementar.
O capítulo II subdivide-se em três seções, todas dedicadas a especificar a forma de criação e de funcionamento das FUNPRESP-Exe, Leg. E Jud.: I – criação das entidades; II – organização das entidades; e, III – disposições gerais.
É importante notar que o § 20 do art. 40 da Constituição vedava a criação de mais de uma entidade de previdência complementar para cada ente estatal (União, Estados e Municípios), entretanto, parece ter prosperado interpretação segundo a qual o ente estatal é o poder do estado: Executivo, Legislativo e Judiciário. Transpondo essa interpretação para o âmbito da federação, significa dizer que cada município ou estado, poderá ter até três entidades fechadas de previdência complementar, o que pode dar azo a prejuízos administrativos com a perda de escala.
Na seção dedicada à criação das entidades, a lei prevê que ela será criada por ato dos chefes de cada um dos poderes: do presidente da República, dos presidentes da Câmara e do Congresso, e pelo presidente do STF.
A finalidade das FUNPRESP é administrar e executar plano de benefícios de caráter previdenciário, nos termos das Leis Complementares nº 108 e 109, de 2001. É estabelecido, ainda, que as FUNPRESP serão estruturadas na forma de fundações com personalidade jurídica de direito privado, gozando de autonomia administrativa, financeira e gerencial, com sede e foro no Distrito Federal.
No que diz respeito à organização das entidades, a lei prevê a seguinte estrutura organizacional: conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva, observada a Lei Complementar nº 108/01.
Os membros do conselho deliberativo e do conselho fiscal representantes dos patrocinadores de cada uma das entidades serão designados pelos Presidentes da República e do Supremo Tribunal Federal e por ato conjunto dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, respectivamente.
Compete ao conselho deliberativo a indicação dos membros que comporão a diretoria-executiva, bem como a fixação de sua remuneração, em valores compatíveis com os níveis do mercado de trabalho, observado o disposto no inc. XI do art. 37 da Constituição Federal. Vale destacar que a remuneração dos membros do conselho deliberativo e do conselho fiscal fica limitada a 10% (dez por cento) do valor da remuneração dos membros da diretoria-executiva.
A presidência dos conselhos deliberativos será exercida pelos membros indicados pelos patrocinadores, na forma prevista no estatuto das entidades fechadas de previdência complementar. A presidência dos conselhos fiscais será exercida pelos membros indicados pelos participantes e assistidos, na forma prevista no estatuto das entidades fechadas de previdência complementar.
Como a legislação previdenciária complementar assegura a gestão paritária das entidades fechadas de previdência complementar, os participantes e assistidos poderão indicar até cinco membros para compor os conselhos deliberativos e fiscal, tema que é especificamente tratado nas disposições transitórias.
Contudo, conforme se antevê, a gestão paritária da entidade é completamente comprometida na medida em que apenas os conselheiros representantes dos patrocinadores podem exercer a presidência do conselho deliberativo, cabendo ainda ao presidente a nomeação dos membros da diretoria executiva, bem como o poder de veto.
Dessa forma, em que pese contribuírem para a manutenção das entidades em idênticas condições que os patrocinadores, haja vista a contribuição de 1/1, os participantes e assistidos têm menos direitos, pois os membros que os representam não possuem a prerrogativa de exercer a presidência do conselho deliberativo.
As disposições gerais acerca das entidades prevêem a instituição de código de ética e de conduta, inclusive com regra de prevenção de conflitos de interesse e proibição de operações dos dirigentes com partes relacionadas (universo a ser definido pela Secretaria de Previdência Complementar - SPC), com ampla divulgação, especialmente entre participantes, assistidos e partes relacionadas, cabendo ao conselho fiscal assegurar o seu cumprimento.
A lei prevê, em seus arts. 7º e 8º, que o regime jurídico de pessoal da das entidades de previdência será o celetista. No tocante à natureza pública a que alude o § 15 do art. 40 da Constituição Federal, sua definição limita-se à submissão da entidade à legislação federal sobre licitação e contratos administrativos, à contratação de pessoal por intermédio de concurso público e à publicação anual de seus demonstrativos contábeis, atuariais, financeiros e de benefícios no Diário Oficial da União e em site oficial da Administração Pública, sem prejuízo de informações aos participantes e assistidos do plano de benefícios e ao órgão regulador e fiscalizador (SPC), na forma das Leis Complementares nº 108 e nº 109, ambas de 2001.
As FUNPRESPs serão integralmente mantidas por suas receitas (provenientes de contribuições dos participantes, assistidos e patrocinadores, dos resultados financeiros de suas aplicações e de doações e legados de qualquer natureza), sendo que a sua administração observará os princípios da eficiência e da economicidade. Cada poder da União é responsável pelo pagamento das contribuições na qualidade de patrocinadores, bem como pela transferência, à respectiva entidade, da contribuição descontada de seus servidores.
Capítulo III: Dos Planos de Benefícios.
O presente capítulo é estruturado em cinco seções: I – linhas gerais dos planos de benefícios; II – manutenção da filiação; III – recursos garantidores; IV – base de cálculo; e, V - disposições especiais.
Em linhas gerais, os planos de benefícios serão estruturados na modalidade de contribuição definida, nos termos fixados pelo § 15 do art. 40 da Constituição Federal, que determina o oferecimento de planos de benefícios apenas na modalidade de contribuição definida. A distribuição das contribuições nos planos de benefício e de custeio será permanentemente revista, de forma a manter o equilíbrio financeiro-atuarial dos planos de benefícios.
O benefício programado, por sua vez, será calculado de acordo com o montante do saldo acumulado na conta individual do participante, devendo o valor do benefício programado guardar constante correlação com o saldo acumulado. Os benefícios não-programados serão definidos em regulamento, assegurando-se, pelo menos, os benefícios decorrentes dos eventos invalidez e morte.
Da mesma forma, reservou-se ao regulamento do plano de benefícios a definição dos requisitos para aquisição, manutenção e perda da qualidade de participante, bem como os requisitos de elegibilidade, forma de concessão, cálculo e pagamento dos benefícios.
Sob o prisma atuarial e na perspectiva do equilíbrio financeiro e sustentabilidade da entidade, entende a opção pelo oferecimento de planos de benefícios de contribuição definida nas fases de acumulação de recursos e de percepção dos benefícios, o que praticamente elimina a possibilidade de geração de eventuais déficits.
Entretanto, sob o prisma dos direitos e garantias fundamentais, a Emenda Constitucional nº 41/01, na parte em que determina que os planos previdência complementar a serem oferecidos aos servidores públicos serão apenas de contribuição definida, viola o direito de opção desses servidores pelo seu respectivo plano de previdência complementar. Além disso, é dispensado ao servidor público um tratamento anti isonômico, com relação ao trabalhador da iniciativa privada, que pode optar pelos planos oferecidos pela sua entidade fechada de previdência complementar.
No que diz respeito à manutenção da filiação, a lei prevê que o participante poderá permanecer filiado ao respectivo plano de benefícios nos caso de cessão a outro órgão da Administração Pública direta ou indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, incluídas suas empresas públicas e sociedades de economia mista. O afastamento e a licença do cargo efetivo, com ou sem o recebimento de remuneração e temporariamente, também permitirão que o servidor participante permaneça filiado ao plano de benefícios, assim como a opção pelo benefício proporcional diferido ou autopatrocínio, tudo na forma a ser fixada pelo regulamento do plano.
Contudo, nos casos de afastamento temporário, o respectivo patrocinador apenas arcará com a sua contribuição quando a cessão, o afastamento ou a licença do cargo efetivo for com ônus para a União e suas autarquias e fundações públicas. Logo, nos casos de cessão do servidor sem ônus para a União e nos casos de afastamento ou licença sem remuneração, o participante terá de arcar sozinho com as contribuições para o plano de benefícios.
Segundo prevê a lei em comento, a administração dos recursos garantidores, das provisões e fundos dos planos de benefícios será terceirizada, mediante a contratação de instituição autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), observado o disposto no art. 10 e nos inc. I, III e IV do art. 13 da LC nº 108/01. A contratação das instituições será feita por intermédio de licitação, cujo contrato terá o prazo máximo de execução de 5 (cinco) anos. Além disso, cada instituição contratada poderá administrar, no máximo, 40% (quarenta por cento) dos recursos garantidores, provisões e fundos dos planos de benefícios da FUNPRESP.
A aplicação dos recursos será feita exclusivamente por fundos de investimento criados especificamente para essa finalidade, atrelados a índices de referência de mercado, observadas as diretrizes e limites estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) para as entidades fechadas de previdência complementar.
No que toca à base de cálculo, as contribuições do patrocinador e do participante incidirão sobre a parcela da remuneração que exceder ao limite máximo de benefícios do RGPS, observado sempre o limite remuneratório do inc. XI do art. 37 da Constituição Federal.
Considera-se remuneração o valor do subsídio ou do vencimento do cargo efetivo ocupado pelo participante, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens. Mediante opção expressa do servidor, as parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou função de confiança poderão compor a base de cálculo da contribuição para as entidades.
Excluem-se da base de cálculo das contribuições: as diárias para viagens; a ajuda de custo em razão de mudança de sede; a indenização de transporte; o salário-família; o auxílio-alimentação; o auxílio-creche; as parcelas indenizatórias pagas em decorrência de local de trabalho; o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição, o § 5o do art. 2o e o § 1o do art. 3o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.
É importante ressaltar que o participante poderá definir a alíquota de sua contribuição, na forma especificada no regulamento do plano. Já a alíquota de contribuição do patrocinador deverá ser igual à do participante, limitada ao percentual de 8,5% (oito vírgula cinco por cento). Outro dado relevante diz respeito ao dever do ente público em cobrir integralmente a remuneração do servidor, quando o afastamento for considerado efetivo exercício (§ 5º do art. 16 da Lei n. 12618/12).
O plano de benefício trás algumas disposições especiais, dentre as quais destaca-se o direito à portabilidade que apenas poderá ser exercido pelo assistido durante a fase de percepção de renda programada, atendidos os requisitos estabelecidos em regulamento. Dessa forma, prevê-se a possibilidade de transferência das reservas constituídas em nome do assistido para entidade de previdência complementar ou companhia seguradora autorizada a operar planos de previdência complementar, com o objetivo específico de contratar plano de renda vitalícia, observado o disposto no § 2º do art. 33 da LC nº 109/01.
Notas
[1] A integralidade garantia ao servidor público o direito de se aposentar com proventos correspondentes à última remuneração percebida em atividade.
[2] O direito à paridade promovia o permanente atrelamento dos proventos ou pensões dos servidores aposentados, ou pensionistas, às remunerações percebidas pelos servidores em atividade, além de garantir a extensão, aos proventos e pensões, de todo reajuste ou aumento concedido à remuneração dos servidores em atividade, inclusive os decorrentes de reclassificação ou reestruturação das carreiras.
[3] Todos inscritos nos parágrafos 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal.
[4] Instituiu o regime de previdência complementar dos servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona; fixando o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição Federal. O diploma normativo em comento autorizou a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud), bem como alterou dispositivos da Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004 e deu outras providências. No âmbito do Poder Executivo, a lei em comento foi regulamentada pelo Decreto n. 7.808/12.
[5] Esse dispositivo atende ao previsto no § 16 do art. 40 da Constituição Federal.