No exercício de minhas funções de oficial de gabinete na 1ª Vara Federal Criminal de Foz do Iguaçu/PR, ora denominada 3ª Vara Federal de Foz do Iguaçu/PR, costumo me deparar com situações inusitadas. Uma dessas situações diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos casos de réus estrangeiros, que não possuem visto de permanência em território nacional, condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, situação essa que me levou a desenvolver o raciocínio que doravante passo a demonstrar.
A prática do crime de tráfico de drogas, como é de conhecimento comezinho, não constitui, por si só, óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de diretos, sobremaneira após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do habeas corpus n 97.256, que considerou inconstitucional a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fato que ensejou, por consequência, a suspensão dos efeitos daquela disposição pelo Senado Federal (Resolução nº 05/12).
Ocorre, contudo, que o estrangeiro não residente no país, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, ainda que preencha as condições do art. 44 do Código Penal, não terá direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, como doravante passo demonstrar.
Dispõe o art. 65 da Lei nº 6.815/80 que "é passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais".
Por sua vez, prevê o art. 68 da Lei nº 6.815/80 que "os órgãos do Ministério Público remeterão ao Ministério da Justiça, de ofício, até trinta dias após o trânsito em julgado, cópia da sentença condenatória de estrangeiro autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a economia popular, a moralidade ou a saúde pública, assim como da folha de antecedentes penais constantes dos autos", a fim de que o Ministro da Justiça, segundo preleciona o respectivo parágrafo único, determine a instauração de inquérito para a expulsão do estrangeiro.
Como se observa das supracitadas disposições, embora caiba ao Presidente da República deliberar, com exclusividade, sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão (art. 66 da Lei nº 6.815/80), é atribuição do Ministério Público fornecer ao Ministro da Justiça os elementos necessários para instauração do inquérito de expulsão e dever deste instaurá-lo.
Com efeito, tendo o estrangeiro sido condenado em território nacional pela prática “de qualquer crime contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a economia popular, a moralidade ou a saúde pública”, invariavelmente estará sujeito a responder a inquérito de expulsão, o qual, aliás, "será sumário e não excederá o prazo de quinze dias, dentro do qual fica assegurado ao expulsando o direito de defesa", conforme estipula o art. 71 do estatuto do Estrangeiro.
Especificamente quanto ao crime de tráfico de drogas, cumpre observar que o inciso LI do art. 5º da Constituição Federal excepciona a impossibilidade de extradição do brasileiro naturalizado, nas hipóteses em que for "comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", ainda que tal fato tenha sido praticado após a naturalização (nesse sentido: Ext 1082, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 19/06/2008, DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 EMENT VOL-02327-01 PP-00009 RTJ VOL-00206-02 PP-00505).
Note-se, que ex vi do art. 7º da Lei nº 6.815/80¸ é remota a possibilidade de que o estrangeiro, condenado pela prática de qualquer crime contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a economia popular, a moralidade ou a saúde pública, logre obter visto visando a permanência em território nacional.
Diante de tal quadro, resta inviável a substituição da pena privativa de liberdade ou, ainda, a concessão da suspensão condicional do processo ao estrangeiro condenado pela prática de qualquer crime contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a economia popular, a moralidade ou a saúde pública, porque, estando ele sujeito à expulsão e, por tal motivo, não podendo permanecer ou reingressar em território nacional, não haverá como ser cumpridas as reprimendas substitutivas ou as condições do sursis, já que estas não poderão ser cumpridas no exterior.
O art. 44 do Código Penal prevê que "as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando (...) circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente".
As finalidades da pena, segundo a doutrina moderna, não atuam no mesmo momento: a) na cominação, a pena tem como função a prevenção geral, atuando antes da prática do crime, visando a sociedade (a prevenção geral poder ser positiva, visando afirmar a validade da norma desafiada pela prática criminosa, ou negativa, a fim de evitar que a sociedade venha a delinquir); b) na aplicação (sentença), a pena tem como finalidade retribuir com um mal o mal causado, e prevenção especial, atuando depois do crime, visando evitar a reincidência; c) na execução a pena concretiza a retribuição e a prevenção especial, visando a ressocialização, a fim de que o agente, reeducado, retorne ao convívio social.
Em síntese, será cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, "quando (...) as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente", para prevenção, retribuição e ressocialização.
O condenado estrangeiro, como dito alhures, estará impedido de permanecer em território nacional, seja por ser grande a probabilidade de que, como consequência da condenação, venha a ser expulso do país, seja porque será praticamente impossível obter visto de permanência regular em território nacional.
Sendo assim, resta evidente que imposição de penas restritivas de direito ou a concessão do sursis, que, invariavelmente, redundam na colocação do condenado preso em liberdade, estarão fadadas ao não cumprimento, tornando inócuas as finalidades da pena.
Se, por um lado, o Código Penal autoriza a substituição da pena, nas hipóteses em que a medida for suficiente para o cumprimento de seus fins (prevenção, retribuição e ressocialização), por outro, o Estatuto do Estrangeiro impõe restrições ao ingresso e à permanência do estrangeiro expulso em território nacional, inclusive para o cumprimento de penas restritivas de direitos, o que faz, aliás, sem afronta ao princípio da igualdade, estabelecido no caput do art. 5º da Constituição Federal, que deve ser interpretado em conjunto com o inciso XV do mesmo dispositivo, que assegura a liberdade de locomoção, ingresso e permanência nos termos da lei, in casu, a Lei nº 6.815/80.
Ademais, o caput do art. 5º da Constituição Federal contempla o princípio da igualdade material, cuja concreção reclama a prévia determinação de quais sejam os iguais e quais os desiguais, a fim de distinguir pessoas e situações distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos diversos a pessoas e a situações que não sejam iguais.
Sendo assim, não há afronta ao texto constitucional o tratamento dado ao condenado em razão de ser estrangeiro sujeito à expulsão, porque sua situação fática é diversa do nacional condenado, em relação ao qual, em determinadas hipóteses, a substituição da pena privativa de liberdade é suficiente para prevenção, retribuição e reeducação, distinção que, como dito alhures, tem assento na ordem constitucional, que trata de forma mais severa o alienígena engajado em ações atentatórias à ordem jurídica pátria e, em especial, contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a economia popular e, mediante tráfico de drogas, a saúde pública.
Não se diga, ademais, que a situação penal do acusado não pode ser agravada em razão da restrição imposta pelo Estatuto do Estrangeiro, uma vez que tal diploma deve ser analisado sob o prisma do princípio da especialidade, para o fim de serem afastadas, nos casos onde incide, as normas que lhe são contrárias.
Saliento que, o fato de inexistir prévio decreto de expulsão não constitui óbice a não concessão dos benefícios dos arts. 44 e 77 do Código Penal, porquanto a ordem de retirada do estrangeiro decorrer de inquérito cuja instauração se dá após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Em síntese, a aplicação dos benefícios previstos nos art. 44 e 77 do Código Penal não se revela suficiente aos fins almejados pela aplicação da sanção penal, dada a existência de obstáculo legal ao cumprimento de reprimendas restritivas de direitos ou das condições do sursis. Tal obstáculo está traduzido nas restrições constantes Estatuto do Estrangeiro, impostas ao alienígena condenado pela prática de qualquer crime contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a economia popular, a moralidade ou a saúde pública, em relação ao qual a própria Constituição Federal prevê tratamento diferenciado. Ademais, não se trata de afronta ao princípio constitucional da isonomia, haja vista que o condenado não ostenta a mesma situação fática que o nacional condenado por infração penal análoga.