3 A CRÍTICA DE RONALD DWORKIN
Ronald Dworkin, em seu texto “Levando os Direitos à Sério”, dedica dois dos capítulos à análise dos “modelos de regras”. O filósofo pretende, talvez não elaborar uma teoria do direito abrangente como a de Hart, mas sim exercer uma crítica à doutrina positivista. Segundo o autor, o positivismo é uma teoria amplamente aceita, ainda que seja orientada de diversas formas, formuladas através de críticas de modelos anteriores ou alternativos (DWORKIN, 2002, p. 27). Interessante, neste sentido, a afirmação capitular do autor “[q]uero lançar um ataque geral contra o positivismo e usarei a versão de H. L. A. Hart como alvo, quando um alvo específico se fizer necessário” (DWORKIN, op. cit., p.35).
O ponto central da crítica de Dworkin é o fato de que há ocasiões em que os juristas discutem a respeito de direitos e obrigações jurídicas e recorrem a padrões que não funcionam como regras, mas como “princípios, políticas e outros tipos de padrões” (op. cit., p. 36). Estas situações ocorrem principalmente nos chamados “casos difíceis” (hard cases), em que os problemas conceituais do direito e da obrigação aparecem de forma mais severa. Segundo o autor, o positivismo é um modelo de e para um sistema de regras e sua principal tese repousa num teste fundamental para o direito, e, por isso, ignora outros tipos de padrões que não são regras. O destaque será retomado mais adiante.
Dworkin distingue estes padrões entre políticas e princípios, designando os primeiros como “aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade”; os segundos, os princípios, que se referem não a um objetivo econômico, político ou social, mas a uma “exigência de justiça ou equidade, ou ainda a alguma outra dimensão da moralidade” (ibidem). Entretanto, a principal distinção aqui é entre princípios (este termo tomado em seu sentido genérico, abrangendo, pois, tanto os princípios quanto as políticas, e todos os tipos de padrões que não são regras) e regras (idem, p. 37).
Assim, a diferença entre princípios e regras jurídicas, para Dworkin, é de natureza lógica. Isso significa que apesar de apontarem ambos os conjuntos para decisões particulares sobre a obrigação jurídica em circunstâncias específicas, distinguem-se quanto à natureza da orientação que propõem. “As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Ou é válida ou inválida. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão” (idem, p. 39).
Os princípios, entretanto, se apresentam de maneira diversa. É que aqueles padrões não apresentam consequências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas – tal como sucede nas regras. O princípio de que ninguém pode se beneficiar de seus erros nem sempre é levado a cabo, tal como se ele fosse uma regra, pois há exceções em que, de fato, são reconhecidos efeitos jurídicos da ação contrária ao próprio direito. Por exemplo, a usucapião ou prescrição aquisitiva, que a posse sobre propriedade de outrem, desde que atendidos certos requisitos, acarreta na aquisição do direito de propriedade.
Os princípios, segundo Dworkin, podem conviver com outros princípios em sentido contrário, que, em algumas situações, poderá não prevalecer, mas não quer dizer que ele não faz parte do sistema jurídico. Outrossim, quando estiverem presentes outras condições em que o princípio em sentido contrário possui menor peso, aquele primeiro prevalecerá: “ao afirmarmos que um princípio particular é um princípio do nosso direito, [isto significa] é que ele, se for relevante, deve ser levado em conta pelas autoridades públicas, como [se fosse] uma razão que inclina numa ou noutra direção” (idem, p. 42). Dessa forma, os princípios possuem uma dimensão do peso ou importância. No caso em que existem princípios em sentidos opostos, a solução deve se pautar na força relativa de cada um destes padrões. Em contrapartida, diz-se das regras que são funcionalmente importantes ou desimportantes. Dworkin afirma que uma regra não pode ser considerada mais importante que outra, dentro do mesmo sistema, e por isso quando estão em conflito, uma delas será suplantada (idem, p. 43).
Ainda neste tópico, o autor traz a problemática de que, em algumas situações, a identificação de uma assertiva como uma regra ou princípio pode ser complexa. Assim, a depender da forma como é posta, pode-se estar diante de uma regra ou diante de um princípio. A regra pode se assemelhar ainda mais a um princípio principalmente quando acompanhada de termos como “razoável”, “injusto”, “negligente”, etc., ou seja, termos de amplitude conceitual indefinida. A importância de identificar, no caso concreto, se estamos diante de uma regra ou um princípio é essencial para a solução de um conflito, e fundamental para se decidir em um ou outro sentido.
No entanto, Dworkin identifica duas orientações diferentes no que diz respeito aos princípios. A primeira é identificada como aquela segundo a qual os princípios devem ser encarados da mesma maneira que as regras, e por isso tem força de lei; a segunda, a que entende que os princípios não são obrigatórios, da mesma forma que as regras são, e o juiz tem liberdade de aplicar ou não determinado princípio. Neste caso, o juiz “vai além do ‘direito’”, além das regras que ele está obrigado a aplicar (idem, p. 47). E para o autor, a doutrina positivista utiliza o segundo conceito de princípios, de modo que eles não são considerados obrigatórios para o juiz, ao contrário das regras. Quando o juiz se utiliza de um princípio na sua argumentação para fundamentar uma decisão, estaria ele indo além do direito. “Os positivistas sustentam que quando um caso não é coberto por uma regra clara, o juiz deve exercer seu poder discricionário para decidi-lo mediante a criação de um novo item de legislação” (idem, p. 49-50).
Quando Dworkin passa a analisar o problema do poder discricionário dos juízes, que alega ser defendido pelos positivistas – vale lembrar que Dworkin toma a teoria do direito de Hart como parâmetro –, aduzindo os seguintes postulados: em primeiro, que o conceito de poder discricionário envolve um sentido forte, e dois outros sentidos fracos. No seu sentido forte, poder discricionário seria a ideia de que, em alguns assuntos, o juiz não está limitado a padrões previamente estabelecidos. No primeiro sentido fraco, significa que os padrões que uma autoridade pública deve aplicar exigem o uso da capacidade de julgar, ou seja, o contexto não é por si só esclarecedor. No último sentido, também fraco, que algum funcionário público tem a autoridade para tomar uma decisão em última instância, e esta não pode ser revista (idem, p. 51-52).
Para os positivistas, o juiz não possui poder discricionário quando uma regra clara e estabelecida está disponível. Entretanto, para Hart, naqueles casos de regras que não são claras, de “textura aberta”, o juiz deve usar o poder discricionário para julgar (sentido forte). Dworkin sugere que Hart defende a ideia de que os juízes não estão de modo algum vinculados por padrões que não sejam regras, quando ele de um poder discricionário deixado pela linguagem, nas situações em que as regras não são claras em decorrência de sua textura aberta. E, para o autor inglês, isso se justifica pela acepção de que as regras jurídicas devem passar por um teste fundamental de validade para assim serem consideradas, e, segundo Dworkin, como os princípios não são pensados na teoria positivista como padrões jurídicos, eles não podem ser aceitos pela regra de reconhecimento.
Portanto, Dworkin sugere que um modelo de regras - ao contrário do modelo positivista tal como pensado por Hart – deve levar em conta o papel dos princípios nos argumentos sobre a obrigação jurídica – sobre o que é ou não direito. E na tarefa de dizer o que é direito, para Dworkin, em relação aos juízes, quando se está em questão a mudança de uma regra, só pode ser realizada por dois caminhos: o primeiro, que o juiz considere que a mudança de uma regra favorece algum princípio – com importância e peso suficientes; o segundo, o juiz leve em considerações padrões importantes que se opõe a tal mudança.
4 A REGRA DA PROPORCIONALIDADE E A PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS
A questão levantada por Ronald Dworkin e H. L. Hart, acerca da “textura aberta” da regra jurídica, e, também, do poder discricionário do juiz, leva a discussão a outro ponto: a colisão de direitos fundamentais e princípios. Os direitos fundamentais, na maioria das vezes, apresentam a estrutura normativa de princípios. Isso significa que a sua aplicação deve levar em conta esta natureza, chegando a resultados concretos variáveis em decorrência disso. Assim, apareceram nas doutrinas jurídicas, mesmo no âmbito de concepções positivistas, teorias que buscavam explicar a existência e a força normativa dos princípios no interior do ordenamento jurídico.
Dessa forma, Silva (2002) explica que Robert Alexy divide as normas jurídicas em duas categorias, as regras e os princípios. Deve-se entender, portanto, que para Alexy, norma é um gênero, do qual são espécies as regras e os princípios. Assim, a diferença entre tais categorias não é de grau de generalidade ou especialidade, mas de estrutura e forma de aplicação. Assim, regras expressam “deveres definitivos e são aplicadas por meio da subsunção”. Princípios expressam “deveres prima facie, cujo conteúdo definitivo somente é fixado após sopesamento com princípios colidentes”. Os princípios devem ser encarados como “mandamentos de otimização”, pois, considerando as possibilidades fáticas e jurídicas, devem ser aplicados na maior medida possível (SILVA, 2002, p. 25).
É com base nisso, podemos afirmar que a aplicação de princípios deve obedecer a esta natureza normativa diversa das regras. Assim, em nome da segurança jurídica, bem como como forma de assegurar determinados limites à discricionariedade judiciária, tem-se aplicado a regra da proporcionalidade. Importante frisar que não podemos falar de um “princípio da proporcionalidade”, como é comum ser tratado na prática jurídica e forense no Brasil, mas de uma regra. E ainda, segundo Gavião Filho (2011), a não aplicação destas regras pode ensejar a ilegalidade da decisão judicial que pondera princípios de maneira arbitrária
A idoneidade, a necessidade e a proporcionalidade em sentido restrito não são ponderadas diante de algo diferente, mas satisfeitas ou não satisfeitas no caso concreto. O problema, portanto, não é de ponderação como ocorre com os princípios, e sim, de satisfação ou não satisfação como ocorre com as regras. A consequência da não satisfação de uma delas é a ilegalidade. (GAVIÃO FILHO, 2011, p. 61)
É interessante notar que a teoria de Alexy sobre a regra da proporcionalidade se baseia em um método, dividido em três fases, três princípios parciais, através das quais a solução para uma colisão entre princípios deve passar, com o objetivo de sua aplicação “em sua maior medida”.
Assim, a regra da proporcionalidade é um expediente utilizado no caso de colisão de princípios, e não de regras. Este tipo de norma não comporta um sopesamento, ao contrário dos princípios. A regra é um tipo de norma que se aplica à maneira do “tudo-ou-nada”. E, caso uma determinada regra esteja em contrariedade a outra regra pertencente a um mesmo ordenamento num mesmo período, uma das duas deverá ser eliminada, por meio de critérios normativos previstos no próp´rio sistema, isto é, os critérios da temporalidade, da especialidade e da hierarquia entre as normas. A regra da proporcionalidade é uma regra interpretativa, que se divide em três etapas: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação ou idoneidade indica a relação entre meio e fim que deve ser comprovado o grau de não cumprimento ou prejuízo de um princípio. Na segunda fase, deve-se verificar a necessidade, ou seja, a exigibilidade, baseado no princípio da menor ingerência possível, o que quer dizer que diante de medidas igualmente eficazes, deve-se buscar aquela menos gravosa, comprovando-se, portanto, a importância do princípio em sentido contrário. Por fim, a terceira fase, a proporcionalidade em sentido estrito, ou a ponderação, em que se faz o sopesamento entre a intensidade da restrição de um princípio e a importância da realização do outro – elementos tidos como resultado das fases anteriores.
É importante observar, ainda, que a ponderação é rotulada, frequentemente, de arbitrária, irracional, e que não pode ser controlada. Segundo Habermas, “não existem critérios racionais para ponderar, de tal sorte que a ponderação é irrefletida ou arbitrária, seguindo, apenas, ordens de precedência e padrões de costume” (apud GAVIÃO FILHO, p. 63). Entretanto, o uso de um método tal como descrito pela teoria de Robert Alexy, e, ainda, baseado em um discurso argumentativo exaustivo, sendo possívelpossível a aplicaçao de uma proporcionalidade com critérios de racionalidade.
Dessa maneira, é importante notar que a crítica de Dworkin contra “os positivistas”, tomando como parâmetro o pensamento de Hart em O Conceito de Direito, voltada contra a exclusão dos princípios do sistema jurídico, foi, de certa maneira, amparada pela distinção entre regras e princípios provenientes do pensamento de Alexy. Aqui, ambas as categorias, regras e princípios, fazem parte do gênero norma, e podem fazer parte do ordenamento jurídico. Outrossim, os princípios jurídicos são concebidos de forma muito próxima à proposta de Dworkin, além de propor a necessidade de uma regra de proporcionalidade para a sua aplicação nos limites legais de cada ordenamento.
5.A TEORIA DAS LACUNAS E ANTINOMIAS JURÍDICAS
As teorias positivistas, segundo Dworkin, baseiam-se na ideia de incompletude do ordenamento jurídico. Isso significa que não haveriam direitos além do ordenamento jurídico, isto é, fora dele e provenientes de fontes que não aquelas reconhecidas como capacitadas a produzir direito. isto é, o ordenamento jurídico somente aceita as regras e princípios que sejam produzidas por e de acordo com as próprias regras que o compõem. Para isso, é necessário a existências das regras secundárias de que fala Hart, a regra de reconhecimento, as regras de alteração e de julgamento. Diversamente, o filósofo estadunidense defende que o direito deve ser considerado como uma união de princípios e regras. Estes princípios estabelecem uma direção a ser tomada para promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social desejável, como forma de atingir uma determinada exigência de justiça social ou questão de moralidade política (Cf. Magalhães, 2009, p. 76).
Entretanto, podemos observar que o dogma da completude odo ordenamento jurídico apresenta algumas complexidades que não foram consideradas nesta acepção. É o caso do reconhecimento de antinomias e lacunas jurídicas no ordenamento jurídico.
Assim, segundo Bobbio, antinomia jurídica é “a situação de normas incompatíveis entre si”, quando estas mesmas coexistem em um mesmo ordenamento, atuando em um mesmo âmbito de validade temporal, espacial, pessoal e material. Segundo o jurista italiano, apoiado em Kelsen, o ordenamento jurídico é um sistema dinâmico que exige coerência, e, portanto, não tolera antinomias. Na hipótese em que se depara com uma antinomia jurídica, o intérprete deve se utilizar de mecanismos previstos dentro do próprio ordenamento que visam à eliminação destas situações, por meio dos critérios de hierarquia, especialidade, ou temporalidade.
Bobbio revela, ainda, a existência do que denomina antinomias impróprias, que são aquelas em que, segundo o autor, não há propriamente uma situação antinômica. São as antinomias de princípio, de avaliação, e teleológicas. As antinomias de princípio são aquelas situações em que em um mesmo ordenamento há prevalência de princípios contrapostos que, dada sua natureza, não se anulam, mas frequentemente inspiram a criação de regras antinômicas. Da mesma forma, as antinomias de avaliação não revelam a coexistência de normas incompatíveis, mas situações em que se vislumbra uma injustiça – como no caso de se punir um delito menor com uma pena mais severa que outro delito de maior gravidade. Neste caso a necessidade de correção decorre não por uma questão de coerência do ordenamento, mas por uma questão de justiça. Por fim, em relação à antinomia teleológica, existe “oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e a que prescreve o fim” (Bobbio, op. cit., p. 91). Deste modo, a aplicação daquela não atinge as condições para consegue alcançar o fim desta, e vice-versa.
O problema da completude do ordenamento é uma condição necessária para os ordenamentos em que o juiz é obrigado a julgar, e que deve julgar com base em uma norma pertencente ao sistema. A completude é a “falta de lacunas”, ou, mais tecnicamente, “o ordenamento jurídico é completo quando jamais se verifica o caso de que a ele não se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma nem a norma contraditória” (Bobbio, op. cit., p. 116). Assim, a sua solução deve partir da teoria da norma geral exclusiva, aliando a ela a ideia de que, em um ordenamento, sempre haverá um outro tipo de norma, uma norma geral inclusiva.
Dessa forma, o ordenamento seria formado por normas particulares inclusivas, a que corresponderiam uma norma geral exclusiva, e, ainda, as normas gerais inclusivas, como a que determina o uso da analogia. Porém, o problema se agrava no caso de haver mais de uma solução possível, com base nestas teorias. Por isso, não seria possível sustentar o dogma da completude, sendo mais viável afirmar que o ordenamento jurídico será incompleto se nele não existir um critério de solução das lacunas. Neste sentido, fala-se da existência de lacunas ideológicas. Estas são, na verdade, não a falta de resposta para a solução de um caso, mas a falta de uma resposta satisfatória, pondo-se a questão, novamente, no problema da justiça na aplicação de normas jurídicas pela simples subsunção. A lacuna ideológica revela não a ausência de uma norma, mas a ausência de uma norma justa.
Dessa maneira, Bobbio descreve uma teoria segundo a qual seria possível solucionar problemas com que o juiz se depara na decisão dos casos concretos com base nas normas do ordenamento jurídico. Isso sugere que, para alcançar uma decisão mais justa, em algumas situações o juiz deve buscar princípios normativos que sirvam para este ensejo. Há hipóteses, portanto, em que o juiz deverá buscar instrumentos normativos no próprio sistema que o permite decidir não somente em conformidade com o ordenamento jurídico, mas de acordo com um princípio geral da justiça. Assim, as teorias das antinomias e das lacunas jurídicas servem de suporte teórico ao juiz para sua atuação no sentido exposto. Segundo aquelas teorias, existem tipos de antinomias e tipos de lacunas (impróprias) que são assim consideradas não por revelarem contradição entre normas ou falta de normas, mas por levarem a uma situação injusta, levando-se em conta justamente os valores constitucionais.
Assim, podemos perceber que a teoria das antinomias e das lacunas jurídicas revela que o ordenamento jurídico deve ser coerente e completo para que possa manter sua estrutura escalonada. Entretanto, há determinados conflitos entre normas do sistema que devem ser resolvidos a partir da aplicação da regra da proporcionalidade, conforme visto acima: isto é, há conflitos entre princípios dentro do ordenamento, mas não de regras, já que aqueles, mas não estas, comportam uma aplicação por “peso”, uma aplicação “na maior medida possível”.
Além disso, se o ordenamento deve ser completo, é preciso verificar que o juiz deverá sempre buscar, dentro do sistema jurídico, uma norma que seja adequada à solução do caso que lhe é submetido. Entretanto, a solução fria da lei em alguns casos pode levar a resultados manifestamente injusto, contrários a uma série de princípios do próprio ordenamento. Por isso, em alguns casos, como diria Dworkin, existem objetivos mais importantes a serem alcançados, aspectos econômicos, políticos ou sociais; ou ainda, princípios que se referem não a um objetivo econômico, político ou social, mas a uma “exigência de justiça ou equidade, ou ainda a alguma outra dimensão da moralidade” (Dworkin, op. cit., p. 36).