6.O ATIVISMO JUDICIAL
O ativismo judicial é um movimento, criado e desenvolvido na própria magistratura, que passa a reconhecer suas deficiências (DALLARI, 2002, apud Moulin, 2005, p.91), no sentido de uma postura mais ativa dos juízes, especialmente na defesa de direitos coletivos. Esta posição se respalda na concepção de que aos juízes é atribuída a função de guardiões da Constituição, e, por isso mesmo, devem observar o seu conteúdo, especialmente as normas que asseguram direitos fundamentais e, como tais, os coletivos e sociais. Assim, busca-se evitar a retrógrada concepção de que estas normas seriam apenas diretrizes ou programas a serem seguidos.
O ativismo judicial, portanto, busca a implementação dos ideais constitucionais, tendo em vista que ao poder judiciário foi atribuída a função de interpretar e decidir de forma final a Constituição, pelo controle de constitucionalidade. Para isso, deve-se reconhecer em sua atividade um caráter não somente dogmático, mas também político, se afastando do formalismo exacerbado do positivismo jurídico, apoiado em valores constitucionais. Nesta perspectiva, o juiz deve atribuir ao direito não somente a ideia de subsunção total do fato à norma, mas considerar, na decisão, os aspectos sociais, históricos e políticos de cada situação (MOULIN, 2005, passin).
Um dos principais aspectos do movimento do ativismo judicial é a sua relação de transparência com norma e com a sociedade. Assim, o juiz deve analisar as normas infraconstitucionais sob a ótica de novos paradigmas constitucionais, exercendo um papel de agente transformador da sociedade. Nesse contexto, a concepção de completude e unidade do ordenamento jurídico, tipicamente positivista, não corresponde mais às complexas situações que são levadas à análise judicial. Por isso, a atividade do juiz deve estar atenta não somente à adequação da lei às normas constitucionais, mas também às diversas possibilidades de interpretação das normas. Assim, afirma Moulin: [a] atividade julgadora não se reduz a mera subsunção de um fato a uma norma existente. Ao mesmo tempo, não mais se pode admitir, por parte dos juízes, uma postura de subserviência e de visão limitada perante a lei. (MOULIN, op. cit. p. 108).
Dessa maneira, podemos notar que o ativismo judicial encontra algumas intersecções com a doutrina de Ronald Dworkin, ainda que dificilmente esta ligação seja destacada diretamente. A defesa do filósofo pela aplicação cogente de determinados padrões e princípios objetivos, vai ao encontro de uma postura mais ativa dos juízes, que devem observar as mudanças históricas, políticas e sociais que ocorrem na sociedade. Isso não significa que os juízes devam (ainda que possam) abandonar uma posição positivista do direito, mas exercê-la de forma crítica.
Neste sentido, existem teorias próprias de uma concepção positivista do direito que buscam conciliar uma teoria do direito nestes moldes com determinados padrões e objetivos sociais, mormente aqueles previstos constitucionalmente. Ainda, em determinadas situações concretas com que se deparam os juízes, é imprescindível a eles buscar nestes princípios gerais ou padrões uma solução mais justa do que aquela que se chegaria através da aplicação da norma jurídica de forma estéril, pela pura e simples subsunção.
7 .CONSIDERAÇÕES FINAIS
O conceito de direito é uma questão de maior importância na filosofia do direito. apesar da grande variedade de posições, que evoluíram ou se diversificaram ao longo dos períodos históricos, existem teorias mais ou menos aceitas que buscam explica-lo. O positivismo é um dos casos bem-sucedidos, de forma que sua aceitação é ampla e muito divulgada até os dias de hoje. É certo, porém, que nas suas diversas formas o positivismo jurídico é criticado e são apontadas diversas falhas da teoria. Entretanto, tem por mérito a simplicidade e a coerência lógica da concepção do sistema.
Alguns movimentos de menor repercussão buscaram corrigir algumas injustiças que vem à tona através da concepção formal do direito derivada do positivismo. Além disso, a teoria das lacunas e das antinomias – ao lado da concepção do ordenamento como um sistema aberto e dinâmico – permite um maior grau de liberdade aos aplicadores do direito, desde que baseados em um discurso argumentativo e em princípios de justiça e equidade. Também, em um caso diverso, o problema da colisão entre princípios, tendo em mente a distinção elaborada por Robert Alexy, pode ser amenizado por meio da regra da proporcionalidade, e, da mesma forma, embasada em um discurso argumentativo racional.
Outras teorias do direito podem servir de apoio para, em determinadas situações, buscarem-se novos mecanismos e técnicas para a busca de soluções justas na apreciação dos problemas jurídicos e na definição do que é o direito.
As concepções de H. L. Hart e Ronald Dworkin formam um contraponto interessante em relação à concepções mais familiares como a de Kelsen ou Bobbio, especialmente pelo contexto em que foram concebidas, o sistema anglo-saxão. Não se pretende afirmar a preferência por nenhuma destas teorias, mas apenas ter em mente diferentes posturas.
BIBLIOGRAFIA
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Nova Ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª edição, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
GAVIÃO FILHO, Anízio Pires. O Direito Fundamental ao Ambiente e a ponderação, in AUGUSTIN, Sérgio (org.); STEINMETZ, Wilson (org.). Direito Constitucional do Ambiente: teoria e aplicação. Caxias do Sul: EDUSC, 2011.
HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa : Calouste Gulbenkian, 2001. Trechos Selecionados.
MAGALHÃES, Breno Baía. A concepção do Direito em Hart e Dworkin: análise do atual estágio da discussão entre os autores e impactos na jurisprudência nacional. Em: Anais do XVIII Congresso Nacional do Conpedi, São Paulo, 04 a 07 de novembro de 2009, p.71-87.
MOULIN, Marlúcia Ferraz. Meio Ambiente e Ativismo Judicial na perspectiva dos Direitos Humanos. Dissertação de Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais – Faculdades de Vitória. Vitória, 2005. Disponível em: <http://mestrado.fdv.br/>. Acessado em 12 de junho de 2012.
SILVA, Virgílio Afonso da. O Proporcional e o razoável, in Revista dos Tribunais n. 798 (2002): 23-50.