A cooperação para aprimoramento da prestação de serviços em detrimento da Lei 11.107/2005

Resumo:Os consórcios públicos são essenciais à implementação de políticas públicas na área da saúde, promovendo a gestão associada dos serviços. Este estudo visa identificar a efetividade da aplicação da Lei 11.107/05 e os possíveis entraves que impedem a publicização dos Consórcios Intermunicipais de Saúde de Minas Gerais.

Palavras chave: Consórcio Público. Lei 11.107/05. Aplicabilidade.

1. Introdução

Desde a entrada em vigor da Lei Federal 11.107/05, regulamentada pelo Decreto 6.017/07, os consórcios públicos – antes considerados instrumentos de cooperação pareados aos convênios –, passaram a ter personalidade jurídica para promoverem gestão associada de serviços públicos ou relações colaborativas de interesse diverso.

O instituto possibilitou aos entes consorciados unir forças e otimizar o uso de seus recursos financeiros e técnicos para promover ações cooperativas em benefício das populações envolvidas.

Para os Municípios de menor porte, consorciar pode ser fundamental para atender desde demandas recorrentes – como realizar a operação conjunta da rede de saúde pública – até situações mais complexas, de melhoraria da infraestrutura da região construindo aterros sanitários.

A gestão associada não se restringe à prestação de serviços públicos, podendo envolver também atividades de planejamento, regulação ou fiscalização, como comentam os Professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2011).

Mesmo em meio a tantas vantagens, após 08 (oito) anos de vigência da Lei 11.107/05, é grande a dificuldade em cumprir in totum seus ditames.

Especificamente, este estudo vai avaliar, com base nos 39 (trinta e nove) Consórcios Intermunicipais de Saúde de Minas Gerais existentes até junho/2013, quais os problemas encontrados pelos 17 (dezessete) que não foram adequados à Lei 11.107/05.

2. A evolução em busca da eficiência na prestação do serviço público e o contexto histórico de criação dos consórcios

Segundo o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho (2010), os princípios administrativos guiam o modo de agir da Administração Pública, posto que “Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas”.

O consagrado interesse público norteia as ações do Estado e, para Celso Antônio Bandeira de Mello (2011), é considerado princípio maior no Direito Administrativo:

“Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constrói sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela Administração.”

Com a promulgação da Emenda Constitucional 19/1998 – intitulada “Reforma Administrativa”-, o princípio da eficiência foi expressamente inserido como norteador às ações Estatais, o que ensejou inovações na forma de gestão da coisa pública.

À época, também foi introduzido o §8º ao art. 37, da Carta Magna, que concedeu maior autonomia à Administração quanto às formas de contratação pública, além de trazer nova redação ao art. 241, dispondo sobre a gestão associada:

“‘Art. 37 (...)

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.”

O avanço das relações estatais é assunto recorrente na pauta dos administrativistas. José dos Santos Carvalho Filho (2010) explica que:

“O Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de ordem política, social, econômica e administrativa.

Na verdade, as antigas fórmulas vêm indicando que o Estado, com o perfil que vinha adotando, envelheceu. Para enfrentar as vicissitudes decorrentes da adequação aos novos modelos exigidos para a melhor execução de suas atividades, algumas providências têm sido adotadas e outros rumos foram tomados, todos alvitrando qualificar o Estado como organismo realmente qualificado para o atendimento das necessidades da coletividade.” (g.n.)

Esta também é a visão de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2009):

“Essa nova acepção de eficiência passa a ser vital no processo de globalização, como um imperativo não só de desenvolvimento como de sobrevivência, em um mundo em que as demandas não podem deixar de ser atendidas a contento, seja pelas instituições públicas, seja pelas instituições privadas. Com efeito, as pessoas querem ter seus interesses satisfeitos, pouco importando quem deles se ocupe: se uma entidade privada ou governamental ou se uma entidade nacional, multinacional ou estrangeira.” (g.n.)

A burocracia vem cedendo espaço à efetividade da prestação do serviço público, segundo Ronny Charles (2012):

“Com a ampliação das atribuições da máquina administrativa, as relações contratuais tornaram-se cada vez mais diversas e complexas, gerando dificuldades na tentativa de pensar uma roupagem jurídica única para todos esses pactos negociais. Conforme ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o Estado em Mutação ‘privilegia a funcionalidade, pois que endereçada ao atingimento da eficiência’. Nesse novo panorama, como concluiu o autor, o importante não é mais o ritualismo do ato administrativo, do processo administrativo ou do contrato administrativo, ‘mas o resultado eficiente que de cada um deles se espera’.” (g.n.)

Desse debate surgiram figuras jurídicas inovadoras, a exemplo os Consórcios Públicos – objeto deste estudo.

Para o Professor Marçal Justen Filho (2012), o crescimento das cidades ampliou os desafios dos governantes, sendo necessária a realização de parcerias entre diversos Entes.

“O consórcio público é uma manifestação da tendência ao chamado ‘federalismo de cooperação’. Essa concepção preconiza a associação entre entes federativos em vista da constatação de que existem necessidades cujo atendimento envolvem interesses e competências de entes federados distintos. Esse fenômeno se torna cada vez mais evidente pelo crescimento das cidades, o que torna as divisas municipais uma questão meramente formal. Surgem questões intermunicipais, inclusive para a prestação conjugada de serviços públicos. Portanto, é indispensável a cooperação permanente entre os entes federativos para desenvolver as atividades de interesse comum.” (g.n.)

Antes da publicação da Lei 11.107/2005, os consórcios eram criados utilizando as normas do direito civil para viabilização da pessoa jurídica, como explicam Gustavo Gomes Machado e Caroline Bastos Dantas (2008):

 “Inibidos pela incapacidade de polarizar os negócios jurídicos, a maior parte dos consórcios administrativos se apoiava em entidades terceiras, normalmente disciplinadas pelo direito civil, para a execução de interesses comuns de entes federados.” (g.n.)

Como sabido, para atender o fim estatal, é imprescindível que a Administração detenha capacidade jurídica para firmar acordos, contratos e demais instrumentos e, por meio das entidades do terceiro setor eram celebrados os ajustes para prestar um serviço ou realizar determinada obra, na forma de consórcio administrativo.

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Quando da elaboração do anteprojeto da lei dos consórcios, pelo Ministério das Cidades, pretendia-se implantar uma nova política nacional de saneamento onde a ingerência dos Municípios seria maior que a do Estado.

O objetivo era que os Municípios exercessem função reguladora sobre as companhias de saneamento estaduais e, para tanto, foram necessárias mudanças estruturais, como esclarece Gustavo Gomes Machado (2009):

 “(...) alterações profundas no regime dos consórcios foram propostas. As mais importantes, que acabaram positivadas na Lei 11.107, foram: os consórcios passaram a ter como membros fundadores pessoas jurídicas exclusivamente públicas (União, Estados, Distrito Federal e municípios) e, também, a obedecer na integralidade os princípios da administração pública na sua gestão.

Evidentemente, tal direcionamento do Ministério das Cidades desconsiderou a experiência dos consórcios já existentes no país, principalmente nas áreas da saúde e meio ambiente. Tais consórcios se caracterizavam por funcionarem em um regime administrativo mais flexível, assim como por terem parcerias da iniciativa privada.” (g.n.)

Na visão do Ex-Secretário Adjunto da Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais, Breno Henrique Avelar de Pinho Simões (2011), a Lei 11.107/2005 legitimou e garantiu eficiência às parcerias entre os entes federados por meio dos Consórcios Públicos:

“A Lei de Consórcios Públicos, além de legitimar instituições há muito existentes na esfera pública, representa uma grande evolução nos aspectos relacionados às práticas de cooperação entre os entes federados. Através dela, dos inovadores mecanismos que ela trouxe, poderão ser os consórcios um dos meios mais propícios a dar vida ao “princípio da eficiência” (obs.: também inserido na Constituição pela Emenda 19/98 – o que não é mera coincidência) previsto no art. 37 da Constituição Federal, tendo em vista serem instrumentos de racionalização dos recursos públicos (humanos, materiais e financeiros) disponíveis.” (g.n.)

Conforme art. 1º, a Lei 11.107/05 passou a dispor sobre “normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum.”

3. Relativa superveniência da Lei 11.107/05 e as implicações nos Consórcios Municipais de Saúde de Minas Gerais

Em que pesem os questionamentos doutrinários quanto à natureza jurídica dos consórcios, a referida legislação federal instituiu a possibilidade de se constituir consórcio como associação pública ou pessoa jurídica de direito privado (art. 6º,§1º, Lei 11.107/05).

Para os Professores Gustavo Gomes Machado e Caroline Bastos Dantas (2008), a conhecida Lei dos Consórcios é polêmica, mas “deve ser comemorada devido a sua importante função de regulamentar o associativismo federativo voluntário no regime jurídico de direito público.”

Independente da forma de criação, os consórcios públicos de direito privado devem obedecer ao regime publicístico no controle dos seus atos, na execução de receitas, despesas e na forma de contratação (art. 6º,§2º, Lei 11.107/05). Já os consórcios de direito público são considerados autarquia, integrando, portanto, a administração indireta dos entes que o constituíram.

A associação pode ocorrer de forma vertical ou horizontal entre os entes da federação: ou seja, entre os Municípios de um determinado Estado, entre Municípios e o seu Estado, entre Municípios e o Distrito Federal. Ou podem envolver a União, desde que um Estado, no mínimo, também seja consorciado.

Para a constituição de um consórcio devem ser cumpridas três fases: (i) publicação do Protocolo de Intenções formalizado pelos Chefes do Poder Executivo que pretendem se consorciar; (ii) ratificação da primeira etapa, mediante aprovação do Protocolo de Intenções por cada Legislativo (iii) convocação da assembleia geral do consórcio para definir as regras estatutárias que serão convertidas em Contrato de Constituição do Consórcio Público.

Os entes são livres tanto para consorciar quanto para retirar-se do consórcio, mas continuam responsáveis pelas obrigações assumidas. A extinção do consórcio também poderá ocorrer, devendo seguir os mesmos trâmites da constituição: o distrato deverá ser aprovado pelos consorciados, em assembleia geral, e depois ratificado por lei.

Outra vantagem ao consorciamento é que os consórcios podem prestar serviços públicos, dispensada a licitação aos entes consorciados. Eles ainda poderão ser contratados por outros entes, mas neste caso, faz-se necessário o processo licitatório.

Além disso, os consórcios poderão auferir receitas dos serviços que prestam de forma associada, arrecadando tarifas e outros preços públicos ou através da celebração de contrato de rateio, ou mesmo em razão de convênio firmado com outros entes da federação.

A figura dos Consórcios Públicos tem aceitabilidade por parte da doutrina. A Professora Alécia Paolucci Nogueira Bicalho (2011) o considera de grande utilidade.

“Tem sido usual a constituição de consórcios públicos em especial entre municípios, visando reunir esforços e recursos de ordem técnico-financeira para a realização de objetivos que não poderiam ser alcançados sem essa união.

Vemos os consórcios públicos como instituto muito útil, por exemplo, na solução do problema do tratamento dos resíduos sólidos, cuja infraestrutura de implantação demanda investimentos de monta, dos quais os municípios não dispõem isoladamente, e não poderiam contratar per si junto à iniciativa privada, em função de exigências de garantias inerentes a viabilizar uma delegação, tal como uma concessão administrativa, das quais não dispõe individualmente.” (g.n.)

Maria de Lourdes Flecha de Lima Xavier Cançado (2008) ressalta em seu trabalho sobre o tema que o “consórcio poderá prestar diretamente o serviço público, quando lhe incumbirá a execução da atividade de utilidade ou comodidade material relevante à coletividade beneficiária.” 

Seguindo esta tendência, em junho de 2012, 46 (quarenta e seis) Municípios da região metropolitana que se reuniram em consórcio celebraram com o Estado de Minas Gerais, convênio para fazer gestão compartilhada dos serviços de transbordo, tratamento e disposição final de resíduos sólidos urbanos, visando atender a Política Nacional - Lei 12.305/10. Futuramente pretende-se firmar parceria público privada (PPP) para que todo o lixo dessa região seja eliminado de forma sustentável.

Para municípios de menor porte, a falta de recurso ou mesmo a demanda em menor escala inviabilizam a construção e gestão de aterros sozinhos, sendo a formação de consórcio público na região, uma solução viável de compartilhar os custos e prestar o serviço de modo eficiente. 

Os desafios na área da saúde também são maiores que a capacidade financeira e técnica de grande parte dos municípios mineiros. Além disso, nem todo tipo de serviço pode ser prestado em cidades de menor população. 

 Breno Henrique Avelar de Pinho Simões (2011) explica que para o Sistema Único de Saúde - SUS “a cooperação é condição de existência. Sem ela o sistema deixará de existir” e aponta a contratação de médico especialista, via consórcio público, como um dos benefícios para atender às demandas de vários Municípios pequenos:

“A primeira, a segurança administrativa, relacionada às ações cotidianas das instituições. Ela está retratada no estabelecimento de questões como o regime jurídico ao qual estão vinculados os recursos humanos dos consórcios, que deverão ser contratados por concurso público e regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Definida a forma, poderão os consórcios trazer para os seus quadros – para servir aos seus consorciados – profissionais que não poderiam ser remunerados por eles isoladamente. Ex.: médicos especialistas. (g.n.)

A cooperação para executar as ações e serviços de saúde está prevista no art.10 da Lei 8.080/90 e é fundamental à efetivação das políticas públicas, verbis:

“Art. 10. Os municípios poderão constituir consórcios para desenvolver em conjunto as ações e os serviços de saúde que lhes correspondam.

§ 1º Aplica-se aos consórcios administrativos intermunicipais o princípio da direção única, e os respectivos atos constitutivos disporão sobre sua observância.

§ 2º No nível municipal, o Sistema Único de Saúde (SUS), poderá organizar-se em distritos de forma a integrar e articular recursos, técnicas e práticas voltadas para a cobertura total das ações de saúde.”

Novamente, cumpre trazer à baila os ensinamentos do Ex-Secretário Adjunto da SES/MG (2011) que ressalta a importância de adequação dos consórcios à Lei 11.107/05:

“Como se vê, pode a Lei 11.107/05 ser a base para uma melhor ordenação dos sistemas de saúde, desde que seja utilizada como instrumento para a consolidação – e melhoria – da hierarquização e da regionalização da atenção à saúde. Para que isso ocorra, vários desafios devem ser superados, dentre os quais se destacam a necessidade de que os atuais consórcios sejam adequados à Lei 11.107/05, o que não ocorre com a rapidez desejada em razão de um pensamento equivocado de que essa Lei pode causar entraves à administração dessas entidades.” (g.n.)

Não obstante, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais - TCE/MG, em recente julgado, orientou que a criação de novos consórcios públicos deve se pautar pelos ditames da Lei 11.107/05. Contudo, não impôs aos antigos consórcios a obrigatoriedade de observar a referida legislação. Veja:

“(...) os consórcios ou entidades consorciais criados antes da Lei Federal 11.107/05 não são obrigados a adotarem as regras da nova legislação regulamentadora dos consórcios públicos, embora possam optar pela transformação consoante procedimento indicado pela própria lei. Anotou, entretanto, a impossibilidade de ser criado novo consórcio ou associação cujo objetivo seja a execução de serviços públicos à margem da referida Lei Federal, sob pena de incorrer o gestor em ato de improbidade administrativa. Citou, ainda, o art. 41 do Decreto Federal 6.017/07, que dispõe sobre a possibilidade de transformação dos consórcios. Quanto ao regime de pessoal a ser adotado nos consórcios públicos, questão constante do item (b), a relatora afirmou que o entendimento do TCEMG é no sentido de que deve ser adotado o regime celetista tanto no consórcio público com personalidade jurídica de direito público quanto no consórcio público com personalidade de direito privado, conforme manifestação exarada na Consulta n. 731.118. Concluiu que, independentemente da personalidade jurídica que o consórcio público vier a adotar, seu quadro de pessoal será ocupado por empregados públicos, selecionados por meio de concurso público e subordinados às normas da CLT, conforme entendimento decorrente do art. 4°, IX, da Lei Federal 11.107/05 e do art. 22 do Decreto Federal 6.017/07. (...)”(g.n.)

A jurisprudência ainda é tímida e os Tribunais de Contas da União e dos Estados não firmaram entendimento sobre a necessidade de adequação à lei pelos consórcios públicos constituídos antes de 2005. Inexistindo fiscalização por parte dos órgãos de controle, é menor o esforço dos antigos consórcios para efetivar as alterações impostas pela Lei. 11.107/05.

Atualmente, em Minas Gerais existem 39 (trinta e nove) Consórcios Intermunicipais de Saúde. Desse total, 11 (onze) são públicos e 11 (onze) privados. Contudo, 17 (dezessete) ainda não se ajustaram aos ditames da Lei. 11.107/05. Conforme dados da Secretaria de Estado de Saúde de Minas Gerais, são eles:

As dificuldades em se adaptar vão desde a carência de profissionais qualificados para implantarem as mudanças até vontade política, pois nem sempre os Municípios de uma mesma região são administrados por políticos de mesma base partidária ou coligadas, passando ainda pela falta de fiscalização dos órgãos de controle, como aponta Gustavo Gomes Machado (2009):

 “Nossa hipótese é a de que os custos de transação elevados estão incentivando atores sociais diretamente envolvidos com consórcios, sobretudo lideranças políticas e funcionários, a resistirem ao consorciamento nos moldes da Lei 11.107. Nosso  argumento é de que a publicização dos consórcios reflete uma busca da racionalidade e de organização que desafia a natureza informal dos arranjos consorciais anteriores à Lei 11.107/2005.

(...)

2. Virtualmente, não tem ocorrido fiscalização e/ou pressão efetiva dos órgãos de controle para que os consórcios antigos se adaptem à Lei 11.107/2005 .” (g.n.)

Em Minas Gerais, a implantação da Lei 11.107/2005 pelos Consórcios Intermunicipais de Saúde de Minas Gerais se dá a passos lentos, mas caminha em direção à adequação visto que 22, dos 39 consórcios existentes, foram adequados à legislação.