Resumo: Após muita divergência doutrinária e jurisprudencial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que apenas será possível a acumulação entre auxílio-acidente e qualquer modalidade de aposentadoria quando tanto a lesão incapacitante do auxílio-acidente quanto a aposentadoria concedida ao segurado forem anteriores à edição da Lei n.º 9.528/1997. Essa posição restou firmada na sistemática de julgamento de recursos repetitivos, precisamente no RESP n.º 1.296.673-MG e, no ano de 2014, foi consolidada pela edição da Súmula n.º 507 do Tribunal da Cidadania. No âmbito da Advocacia Geral da União (AGU), a orientação também deverá ser seguida, haja vista a recente edição da Súmula n.º 75, de teor obrigatório para os membros da instituição.
Palavras-chave: Cumulação. Aposentadoria. Auxílio-acidente. Vedação. STJ.
Sumário: Introdução. 1. A vedação da percepção conjunta dos benefícios de aposentadoria e auxílio-acidente. 2. Da análise específica – quando a lesão incapacitante e a aposentadoria são anteriores à Lei n.º 9.528/1997. Estudo do recente entendimento do STJ – REsp 1.296.673-MG. Conclusão. Referências.
Introdução
O estudo em comento pretende analisar o tema da cumulação dos benefícios pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a título de auxílio-acidente e de aposentadoria segundo a mais recente orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ).Após muitos anos de discussão, a Corte da Cidadania firmou o entendimento de que somente será possível a acumulação entre auxílio-acidente e qualquer modalidade de aposentadoria quando tanto a lesão incapacitante do auxílio-acidente quanto a aposentadoria concedida ao segurado forem anteriores à edição da Lei n.º 9.528/1997.
Do exposto nos itens acima, depreende-se que a posição do STJ está de acordo com os ditames da Lei n.º 8.213/1991 e da Constituição Federal, além de, é claro, refletir o ideal constitucional dos princípios da legalidade, contrapartida, eficiência, moralidade, indisponibilidade do patrimônio público, da legalidade administrativa, contributividade e do mandamento de reposição ao erário.
Note-se, ainda, que esse posicionamento está consagrado na edição do enunciado sumular n.º 507 do STJ, por sua Primeira Seção, em 31 de março de 2014, e em Súmula da AGU, de n.º 75, instituição esta que está incumbida da defesa do INSS.
1. A vedação da percepção conjunta dos benefícios de aposentadoria e auxílio-acidente:
Os benefícios acidentários classificam-se em aposentadoria, pensão por morte, auxílio-doença, auxílio-acidente e auxílio-suplementar e são pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
O benefício acidentário é devido ao segurado acidentado, ou ao(s) seu(s) dependente(s), quando o acidente ocorre no exercício do trabalho a serviço da empresa, equiparando-se a este a doença profissional ou do trabalho ou, ainda, quando sofrido no percurso entre a residência e o local de trabalho, do qual resulte lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a redução da capacidade para o trabalho.
Particularmente no tocante ao auxílio-acidente, trata-se de prestação devida ao segurado acidentado que, após consolidação das lesões decorrentes do acidente do trabalho, apresenta sequela que implique a redução de sua capacidade laborativa. A concessão do benefício independe de qualquer remuneração auferida pelo acidentado, mesmo quando esta se refere a outro benefício, exceto a de qualquer aposentadoria.
A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, dispõe sobre o Plano de Benefícios da Previdência Social, e, particularmente acerca do auxílio-acidente, traz as seguintes disposições:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)§ 4º (Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997)§ 5º .(Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995). (sem destaques no original)
Da redação do dispositivo supratranscrito se nota que, com a edição da Medida Provisória (MP) n.º 1596-14, de 10 de novembro de 1997, convertida na Lei n.º 9.528, de 10 de dezembro de 1997, está legalmente vedada a cumulação de auxílio acidente com a aposentadoria. Essa vedação é expressa nos precitados § 1º, § 2º e § 3º do artigo 86 da Lei n.º 8.213/1991. Frise-se, ainda, que a referida Lei convalidou os atos praticados com base na aludida medida provisória.
Além disso, o artigo 18, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, também alterado pela mencionada MP, dispõe que “O aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado” (sem negrito no original).
Em face desses dispositivos, conclui-se que, por ocasião da concessão da aposentadoria, o segurado que antes percebia o benefício de auxílio-acidente não mais poderá gozar desse benefício também.
Essa mudança legislativa alterou muito o cenário então vigente. Isso porque, até a alteração advinda no ano de 1997, o benefício podia ser recebido em conjunto com qualquer outro (exceto outro auxílio-acidente), ou com auxílio-doença por acidente de qualquer natureza concedido pela mesma causa. Com a novel redação, tornou-se vedada a cumulação do auxílio-acidente com qualquer espécie de aposentadoria (por invalidez, por tempo de serviço/contribuição, por idade e especial).
A propósito, registre-se que a redação da Lei de Benefícios é cristalina ao prescrever a ilegalidade da cumulação do benefício acidentário e aposentadoria, qualquer que seja ela.
Ocorre que, não obstante a expressa proibição legal, essa ilação também é lógica, dentro do espírito da Lei n.º 8.213/91.
Isso porque o auxílio-acidente tem como pressuposto para sua concessão a redução da capacidade laborativa. O obreiro, em virtude do sinistro, teria uma redução em sua capacidade de trabalho, o que redundaria em uma potencial redução salarial. Diante desse fato, o benefício acidentário teria por escopo compensar pecuniariamente uma eventual redução salarial enquanto este estiver em atividade. Em suma, o pressuposto do benefício acidentário é a atividade.
A aposentadoria, seja ela por idade, tempo de serviço, especial ou invalidez, tem por finalidade a manutenção do segurado quando este se encontra em inatividade. Logo, o pressuposto para a concessão da aposentadoria é a inatividade.
Dessa forma, o segurado é considerado ativo, a perceber o auxílio-acidente, ou é inativo, a receber a aposentadoria. O que não pode é haver segurado com um status dúplice para a Previdência Social, isto é, não pode ser considerado ativo e inativo ao mesmo tempo.Ademais, a Constituição Federal de 1988 (CF) resguarda a constitucionalidade do artigo 86 e parágrafos da Lei n.º 8.213/1991, precisamente quando assim prevê, em seus artigos 7°, inciso XXVII, e 201, inciso I, verbis:
Art. 7° - São direitos de todos os trabalhadores, urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:(...)XXVIII – Seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa:(...)Art. 201 – A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei:I – A cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (...)”
Nessa linha, registre-se que a Constituição estabelece os princípios e direitos de seu povo, porém fica a cargo do legislador infraconstitucional regulamentá-los, de modo a lhes dar contornos e determinar sua extensão. Em outras palavras, os artigos 7°, XXVII, e 201, I, da Constituição da República não são auto-aplicáveis e, daí decorre que necessitam que o legislador infraconstitucional disponha acerca dos mesmos. Nesse contexto, com o advento da Lei n.º 9.528/97, o legislador apenas acresceu mais uma restrição ao rol de hipóteses de concessão do auxílio-acidente. A respeito, é oportuno salientar que a Constituição assegura a existência do auxílio-acidentário, porém seu custeio, percentual, hipóteses de concessão e demais pormenores devem ser previstos pelo legislador infraconstitucional, o qual dispõe do poder de ampliar ou restringir suas hipóteses, desde que não o extinga. A extinção do direito ao benefício pelo legislador ordinário, o que não é o caso, seria verdadeira inconstitucionalidade, além de ser proibida, face à natureza de cláusula pétrea consagrada pelo texto constitucional e à vedação do regresso na proteção dos direitos fundamentais.
Sobremais, a constitucionalidade do dispositivo da Lei de Benefícios está de acordo com os princípios da seletividade, consagrado no artigo 194, III, da Carta de 1988, e da preexistência do custeio em relação aos benefícios, previsto no artigo de 195, § 5º, da CF, já que implicaria, na prática, em criação/majoração de prestação social sem a previsão da receita necessária; bem como, por consequência, o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social (artigo 201 da CF).
Também a corroborar a vedação em estudo, cumpre ressaltar que os valores recebidos a título de auxílio-acidente integram o período de base de cálculo (PBC) do salário-de-benefício da aposentadoria, consoante estatui o artigo 31 da Lei n.º 8.213/91, com a redação conferida pela Lei n.º 9.528/97. Por conseguinte, é evidente a incompatibilidade do recebimento conjunto de ambos. Essa é a redação do artigo em questão:
Art. 31. O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no art. 29 e no art. 86, § 5º. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997)
2. Da análise específica – quando a lesão incapacitante e a aposentadoria são anteriores à Lei n.º 9.528/1997. Estudo do recente entendimento do STJ – REsp 1.296.673-MG:
Outro ponto relevante a apreciar são os limites e os contornos da inacumulabilidade do benefício de auxílio-acidente com a aposentadoria.
A abordagem se faz necessária porque, a despeito da aparente vedação em quaisquer situações, faz-se oportuno verificar casos em que os benefícios já eram pagos nessa condição antes da vigência da norma proibitiva e mais, quando a lesão incapacitante e a aposentadoria tiverem sido, ambas, anteriores à vigência da Lei n.º 9.528/1997.
Há basicamente duas posições sobre o assunto.
Para a primeira, defende-se que se deveria observar a data em que ocorreu a lesão ou que foi concedido o auxílio-acidente, segundo o princípio tempus regit actum. Já para a vertente oposta, a lei aplicável é aquela vigente na época do requerimento da aposentadoria.
Entretanto, recentemente, no julgamento do Recurso Especial n.º 1296673/MG, no dia 22 de agosto de 2012, a 1ª Seção do C. STJ padronizou a questão, ao decidir que, na interpretação do artigo 86, § 3º, da Lei n.º 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n.º 9.528/1997, excetua-se a inacumulabilidade entre auxílio-acidente e qualquer modalidade de aposentadoria apenas nos casos em que tanto a lesão incapacitante do auxílio-acidente, quanto a aposentadoria concedida ao segurado fossem anteriores à edição da Lei n.º 9.528/1997.
E, posteriormente, essa inclinação do C. STJ se tornou na sua jurisprudência dominante na 1ª Seção da Corte acerca da interpretação que deve ser conferida ao artigo 86, § 3º, da Lei n.º 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n.º 9.528/1997.
Nesse sentido, veja-se a ementa do v. acórdão proferido pelo C. STJ, no âmbito da sistemática de recursos repetitivos, que, embora não seja vinculante, certamente limitará o uso de recurso especial:
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. ART. 86, §§ 2º E 3º, DA LEI 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.596-14/1997, POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI 9.528/1997. CRITÉRIO PARA RECEBIMENTO CONJUNTO. LESÃO INCAPACITANTE E APOSENTADORIA ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DA CITADA MP (11.11.1997). DOENÇA PROFISSIONAL OU DO TRABALHO. DEFINIÇÃO DO MOMENTO DA LESÃO INCAPACITANTE. ART. 23 DA LEI 8.213/1991. CASO CONCRETO. INCAPACIDADE POSTERIOR AO MARCO LEGAL. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE. INVIABILIDADE.1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de indeferir a concessão do benefício de auxílio-acidente, pois a manifestação da lesão incapacitante ocorreu depois da alteração imposta pela Lei 9.528/1997 ao art. 86 da Lei de Benefícios, que vedou o recebimento conjunto do mencionado benefício com aposentadoria.2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.3. A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei 8.213/1991 ("§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria ; § 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria , observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente."), promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997. No mesmo sentido: Resp 1.244.257/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.3.2012; AgRg no AREsp 163.986/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.6.2012; AgRg no AREsp 154.978/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4.6.2012; AgRg no REsp 1.316.746/MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 28.6.2012; AgRg no AREsp 69.465/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 6.6.2012; EREsp 487.925/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe 12.2.2010; AgRg no AgRg no Ag 1375680/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Dje 19.10.2011; AREsp 188.784/SP, Rel. Ministro Humberto Martins (decisão monocrática), Segunda Turma, DJ 29.6.2012; AREsp 177.192/MG, Rel. Ministro Castro Meira (decisão monocrática), Segunda Turma, DJ 20.6.2012; EDcl no Ag 1.423.953/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 26.6.2012; AREsp 124.087/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 21.6.2012; AgRg no Ag 1.326.279/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 5.4.2011; AREsp 188.887/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 26.6.2012; AREsp 179.233/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 13.8.2012 .4. Para fins de fixação do momento em que ocorre a lesão incapacitante em casos de doença profissional ou do trabalho, deve ser observada a definição do art. 23 da Lei 8.213/1991, segundo a qual "considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro". Nesse sentido: REsp 537.105/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 17/5/2004, p. 299; AgRg no Resp 1.076.520/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 9/12/2008;AgRg no Resp 686.483/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 6/2/2006; (AR 3.535/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, DJe 26/8/2008).5. No caso concreto, a lesão incapacitante eclodiu após o marco legal fixado (11.11.1997), conforme assentado no acórdão recorrido (fl. 339/STJ), não sendo possível a concessão do auxílio-acidente por ser inacumulável com a aposentadoria concedida e mantida desde 1994.6. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (sem destaques no original)RESP 1.296.673-MG. Rel. Min. Herman Benjamin. 1ª Seção. J. 22/08/2012. Disponível em <www.stj.jus.br> Acesso em 07/11/2012.
Com o propósito de demonstrar essa determinação do C. STJ, torna-se essencial transcrever a ratio decidendi do v. acórdão que fixou o referido precedente, nos termos do voto-vista vencedor do Ministro Relator Herman Benjamin, a saber:
(...)2. Concessão de auxílio-acidente. Cumulação com aposentadoria. Exame da matéria sob o rito do art. 543-C do CPC.Conforme a decisão de fls. 401-402/STJ, o presente Recurso Especial foi submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, de forma que passo a fixar a orientação acerca da matéria jurídica controvertida.De acordo com o já relatado, o INSS pretende a reforma da decisão de origem para que seja indeferida a concessão de auxílio-acidente. Aduz que, no momento da lesão incapacitante – data em que a moléstia inabilitou o recorrido para o trabalho –, estava em vigor a atual redação do art. 86 da Lei de Benefícios, estipulada pela Lei 9.528/1997. Tal preceito impediria a concessão e a manutenção conjunta de auxílio-acidente e aposentadoria.A celeuma já foi fartamente debatida nesta Corte Superior e possui entendimento sedimentado.A premissa básica para a resolução da questão é a fixação dos critérios para cumulação dos benefícios em discussão.Inafastável a narrativa da evolução legislativa sobre o tema, a começar pela redação original do art. 86 da Lei 8.213/1991, que permitia a cumulação, ou seja, o auxílio-acidente e a aposentadoria eram benefícios previdenciários passíveis de recebimento conjunto. Transcrevo o citado dispositivo:Art. 86. O auxílio-acidente será concedido ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes do acidente do trabalho, resultar seqüela que implique:I - redução da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional;II - redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém, não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após reabilitação profissional; ouIII - redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional.§ 1º O auxílio-acidente, mensal e vitalício, corresponderá, respectivamente às situações previstas nos incisos I, II e III deste artigo, a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.A mudança – e aqui se origina a controvérsia – ocorreu com a edição da Medida Provisória 1.596-14/1997 (DOU de 11.11.1997), que alterou a redação do citado art. 86 (grifei):Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.A mencionada Medida Provisória foi convertida na Lei 9.528/1997 (DOU de 11.12.1997), que convalidou os atos daquele preceito normativo. O marco temporal da alteração legal é, portanto, 11.11.1997, quando adveio a vedação da acumulação do recebimento dos benefícios de auxílio-acidente e aposentadoria.Ressalto que, independentemente da conclusão a que se chegue sobre o tema, não há prejuízo, em tese, ao segurado. Isso porque, a partir da alteração legal acima, ficou estabelecido que o auxílio-acidente será computado no cálculo da aposentadoria. É o que impõe o art. 31 da Lei 8.213/1991, com a redação dada pelas normas modificadoras acima mencionadas:Art. 31. O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no art. 29 e no art. 86, § 5º.Com efeito, a alteração do regime previdenciário caracterizou dois sistemas:a) até 10.11.1997 o auxílio-acidente e a aposentadoria coexistiam sem qualquer regra de exclusão ou cômputo recíprocos.b) após 11.11.1997, inclusive, a superveniência de aposentadoria extingue o auxílio-acidente, que, por outro lado, passa a ser computado nos salários de contribuição daquele benefício.Embora evidente, ressalte-se a total impossibilidade de aplicação híbrida dos dois regimes, seja para possibilitar o recebimento conjunto e o cômputo do auxílio-acidente na aposentadoria, seja, em sentido totalmente oposto, para vedar a cumulação e a inclusão do benefício acidentário no cálculo da renda mensal inicial do jubilamento.Feitas tais considerações, sobressai a necessidade de estabelecer os critérios que vão definir qual dos regimes se aplica a cada casa concreto.Nesse ponto, o que determina a lei aplicável às situações de cumulação de direitos é exatamente o momento em que ocorre tal sobreposição. A jurisprudência remansosa do Superior Tribunal de Justiça EVOLUIU no sentido de que somente é possível a cumulação de auxílio-acidente com aposentadoria se a lesão incapacitante, geradora do auxílio-acidente, e a concessão do jubilamento forem anteriores às alterações legislativas antes referidas.Nesse sentido:PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO ACIDENTE. APOSENTADORIA. CUMULAÇÃO. INVIABILIDADE. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 9.528/97. SÚMULA 83/STJ. 1. A redação original do art. 86 da Lei n. 8.213/91 previa que o auxílio-acidente era um benefício vitalício, sendo permitida a cumulação do referido auxílio pelo segurado com qualquer remuneração ou benefício não relacionados com o mesmo acidente.2. O referido normativo sofreu alteração significativa com o advento da MP 1.596-14/97, convertida na Lei n. 9.528/97, que afastou a vitaliciedade do auxílio-acidente e passou expressamente a proibir a acumulação do benefício acidentário com qualquer espécie de aposentadoria do regime geral, passando a integrar o salário de contribuição para fins de cálculo da aposentadoria previdenciária.3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a possibilidade de acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria requer que a lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria sejam anteriores às alterações promovidas pela Lei n. 9.528/97. Súmula 83/STJ.Recurso especial não conhecido. (REsp 1244257/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, 2 ª Turma, DJe 19/3/2012).(...) (AgRg no AREsp 163.986/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 27/6/2012). (...) (AgRg no AREsp 154.978/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 4/6/2012). (...) (EREsp 487.925/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 3ª Seção, DJe 12/2/2010). (...) (AgRg no Ag 1326279/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, 5ª Turma, DJe 5/4/2011). (...) (AgRg no AgRg no Ag 1375680/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, Dje 19/10/2011).No mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: AREsp 188.784/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 29.6.2012; AREsp 187.102/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20.6.2012; AREsp 177.192/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20.6.2012; EDcl no Ag 1.423.953/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 26.6.2012; AREsp 124.087/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 21.6.2012; AREsp 188.887/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJ 26.6.2012; AREsp 179.233/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 13.8.2012.Assim, A ACUMULAÇÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA PRESSUPÕE QUE A ECLOSÃO DA LESÃO INCAPACITANTE, APTA A GERAR O DIREITO AO AUXÍLIO-ACIDENTE, E A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA SEJAM ANTERIORES À ALTERAÇÃO DO ART. 86, §§ 2º e 3º, DA LEI 8.213/1991, PROMOVIDA EM 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, posteriormente convertida na Lei 9.528/1997.” (sem destaques no original)
Acerca das controvérsias sobre direito adquirido e ilegalidade na norma posterior de 1997, o jurista Oscar Valente Cardoso tece interessantes considerações, senão vejamos:
Acrescenta-se que não há ilegalidade na norma posterior que passa a proibir a cumulação de determinados benefícios previdenciários, nem direito adquirido ao segurado que já recebia o auxílio-acidente a mantê-lo com a concessão de aposentadoria após a modificação legal. O fato de o primeiro ser inicialmente vitalício não impede que norma posterior determine a impossibilidade de seu recebimento com outro benefício, não ferindo um direito (alegadamente adquirido) que não chegou a se constituir, a menos que o segurado já estivesse recebendo ambos.Ademais, os valores recebidos a título de auxílio-acidente integram o PBC do salário-de-benefício da aposentadoria (art. 31 da Lei nº 8.213/91, com a redação conferida pela Lei nº 9.528/97), o que seria incompatível com o recebimento conjunto de ambos.A aplicação adequada do tempus regit actum importa na observância da norma vigente na data em que o segurado alcançou o direito ao segundo benefício (a aposentadoria), caso contrário, haveria a aplicação de dispositivo legal (art. 86, § 3º, da Lei nº 8.213/91) após o término de sua vigência.
Essa orientação restou consolidada no C. STJ com a recente edição da Súmula n.º 507, que assim preconiza “a acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/97, observado o critério do artigo 23 da lei 8.213/91 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho.”
Sobre o assunto, o estudioso Oscar Valente Cardoso também traz alguns apontamentos, a seguir reproduzidos:
No dia 31 de março de 2014, foi publicado o Enunciado nº 507 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, sobre as regras de direito intertemporal para a acumulação – ou não – do benefício previdenciário de auxílio-acidente com uma das espécies de aposentadoria: "A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/97, observado o critério do artigo 23 da Lei 8.213/91 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho".Entre os precedentes que levaram à sua edição está o Recurso Especial 1296673, decidido pela 1ª Seção do STJ:(...)A recente Súmula nº 507 uniformiza a jurisprudência do STJ de acordo com a segunda corrente, ao concluir que não há ilegalidade na norma posterior que passa a proibir a cumulação de determinados benefícios previdenciários, nem direito adquirido ao segurado que já recebia o auxílio-acidente a mantê-lo com a concessão de aposentadoria após a modificação legal. O fato de o primeiro ser inicialmente vitalício não impede que norma posterior determine a impossibilidade de seu recebimento com outro benefício, não ferindo um direito (alegadamente adquirido) que não chegou a se constituir, a menos que o segurado já estivesse recebendo ambos.Assim, o STJ aplicou de forma adequada a regra do tempus regit actum, ao observar a norma vigente na data em que o segurado alcançou o direito ao segundo benefício (a aposentadoria); caso contrário, haveria a aplicação de dispositivo legal (art. 86, § 3º, da Lei nº 8.213/91) após o término de sua vigência. Acrescenta-se que os valores recebidos a título de auxílio-acidente integram o PBC do salário-de-benefício da aposentadoria (art. 31 da Lei nº 8.213/91, com a redação conferida pela Lei nº 9.528/97), o que seria incompatível com o recebimento conjunto de ambos.
Essa mudança de norte interpretativo do C. STJ gerou, inclusive, a recente edição da Súmula n.º 75 da Advocacia-Geral da União (AGU), cujo inteiro teor abaixo se reproduz:
“SÚMULA AGU Nº 75, DE 02 DE ABRIL DE 2014 - DOU DE 03/04/2014O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 4º, inciso XII, e com base no disposto nos arts. 28, inciso II, e 43, caput e § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, no art. 38, § 1º, inciso II, da Medida Provisória nº 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, no art. 17-A, inciso II, da Lei nº 9.650, de 27 de maio de 1998, nos arts. 2º e 3º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, bem como no Ato Regimental/AGU nº 1, de 02 de julho de 2008, eTendo em vista o contido nos Processos Administrativos Nºs 00407.000954/2013-72 e 00407.009023/2012-59, resolve alterar a Súmula nº 65, da Advocacia-Geral da União, que passa a vigorar com a seguinte redação:"Para a acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria, a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, e a concessão da aposentadoria devem ser anteriores às alterações inseridas no art. 86, § 2º da Lei nº 8.213/91, pela Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/97".Legislação:CF/88, Art. 5º, XXXVI; Lei nº 8.213/91, Art. 86, § 2º; alterado pela MP nº 1.596-14/97, convertida na Lei nº 9.528/97, e Decreto nº 3.048/99, art. 167.JURISPRUDÊNCIA:Supremo Tribunal Federal:AI 490365-AgR/RS, Rel.Min. Sepúlveda Pertence, AI 439136-AgR/SP, Rel. Min. Cezar Peluso (Primeira Turma); RE 440818-AgR/SP, Rel. Min. Eros Grau, AI 471265-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie (Segunda Turma);Superior Tribunal de Justiça:EREsp. 431249/SP, Rel. Min. Jane Silva (Desemb. Convocada do TJ/MG), EREsp. 481921/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, EREsp. 406969/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, EREsp. 578378, Rel. Min. Laurita Vaz (Terceira Seção); REsp 1244257, Rel. Min. Humberto Martins (Segunda Turma); AgRREsp. 753119/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, AgR-REsp. 599396/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima,AgRg no REsp nº 979.667/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (Quinta Turma); e EDcl-REsp. 590428/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, (Sexta Turma).LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS”
Destarte, o entendimento acima exposto, qual seja, de ser possível a cumulação de auxílio-acidente com qualquer modalidade de aposentadoria quando tanto a lesão incapacitante do auxílio-acidente quanto a aposentadoria concedida ao segurado forem anteriores à edição da Lei n.º 9.528/1997, restou pacificado pelo Tribunal da Cidadania e sumulado pela Advocacia-Geral da União, circunstância que gerará maior segurança jurídica e diminuição da litigiosidade extrajudicial e certamente judicial .
Conclusão.
Nesses termos, verifica-se que a vedação à cumulação entre auxílio-acidente e aposentadoria, embora seja a regra, não é absoluta, eis que poderá ocorrer em algumas situações, desde que presentes alguns requisitos. Dessa maneira, se ambos forem posteriores à alteração legislativa proibitiva, não há que se falar em acumulação por ausência de direito adquirido. Por outro lado, se a moléstia que deu origem ao auxílio-acidente for anterior à alteração normativa, mesmo que a concessão do auxílio-acidente seja posterior, será possível a acumulação com a aposentadoria, desde que esta tenha sido concedida antes da proibição legal.
Como explicitado, depreende-se que a recente posição do STJ está de acordo com os ditames da Lei n.º 8.213/1991 e da Constituição Federal, além de, é claro, refletirem o ideal constitucional dos princípios da legalidade, contrapartida, eficiência, moralidade, indisponibilidade do patrimônio público, da legalidade administrativa, contributividade e do mandamento de reposição ao erário.
Nesse prisma, segundo o julgado do Tribunal da Cidadania consagrado na sistemática e julgamento de recurso repetitivos, o REsp n.º 1296673/MG, a posição da jurisprudência nos dias atuais é a de somente será possível a acumulação entre auxílio-acidente e qualquer modalidade de aposentadoria quando tanto a lesão incapacitante do auxílio-acidente, quanto a aposentadoria concedida ao segurado forem anteriores à edição da Lei nº 9.528/1997.
Esse posicionamento também está consagrado na edição do enunciado sumula n.º 507 do STJ, em março de 2014, e na Súmula da AGU n.º 75, a qual está incumbida da defesa do INSS, de modo que, por seu teor obrigatório, visa autorizar a ausência de impugnação ou insurgência recursal do órgão de representação da Autarquia e, portanto, reduzir os conflitos sociais e a morosidade do Judiciário.
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