Resumo: Observa-se a ocorrência de fenômenos sociais se desenvolvendo em paralelo: a progressiva estruturação das relações interpessoais e familiares, e o desenvolvimento da ciência da responsabilidade civil. O presente trabalho objetiva o estudo desse enlace, enfocando, em especial, a infidelidade nas relações conjugais. Para tanto, fez-se um levantamento bibliográfico dos temas da responsabilidade civil, unindo-o com os deveres decorrentes do instituto do casamento e as consequências da quebra do dever de fidelidade. Em seguida, o resultado desta pesquisa foi confrontado com o entendimento jurisprudencial brasileiro predominante, qual seja do não reconhecimento da responsabilidade civil diante da quebra do dever de fidelidade, salvo nas hipóteses de comprovado dano à imagem, saúde, honra ou outros bens semelhantes. Diante desse cenário, constata-se a existência de profunda divergência entre os entendimentos doutrinário e jurisprudencial, vez que enquanto a doutrina defende que a mera quebra do dever de fidelidade já ensejaria danos morais e materiais; a jurisprudência aponta que estes só serão reconhecidos quando identificado dano significante, sofrimento excessivo ou humilhação social. Por fim, foram apontados alguns aspectos merecedores de maior atenção dos futuros pesquisadores.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Direito de Família. Casamento. Reparação Civil.
Sumário: Introdução. 1. Do casamento. 2. Dos fundamentos e dos princípios constitucionais. 2.1. Do direito de família. 2.2. Da responsabilidade civil. 3. Dos elementos da responsabilidade civil. 4. Da infidelidade conjugal e da responsabilidade civil. 5. Considerações finais.
Introdução
A Constituição Federal vigente, em seu artigo 226[1], compreende o instituto familiar como o núcleo estrutural da organização social contemporânea. Sendo assim, o Estado visa protegê-la de modo a garantir a estabilidade das relações sociais, como será analisado adiante. Constata-se que do enlace matrimonial, casamento, decorrem inúmeras obrigações, e dentre elas, o dever de fidelidade.
O texto em tela, com base na Constituição Federal de 1988 e nos demais textos infraconstitucionais, tem como objetivo analisar a dinâmica da responsabilidade civil perante a quebra do dever conjugal de fidelidade, uma vez que no campo jurídico se encontra divergência quanto a configuração do dever de indenizar eventual dano decorrente do seu desrespeito.
Antes de se aprofundar o estudo da responsabilidade civil, serão enfocados os princípios constitucionais e infraconstitucionais que fundamentam o tema, bem como o instituto do casamento.
1. Do casamento
Previsto nos artigos 1.511 e seguintes do Código Civil[2], esta espécie de união possui as características de (i) ser um ato complexo; (ii) dependente de livre manifestação de vontade dos nubentes; e (iii) de ser ato privativo do Juiz de Paz.
Diz-se “complexo”, pois sua concretização depende de celebração de formalidades legais, como o processo de habilitação, a publicidade dos atos, a livre manifestação de vontade, celebração perante juiz competente, dentre outros pré-requisitos previstos nos artigos 1533 e seguintes do Código Civil[3], sob pena de anulação [4].
O casamento válido constitui direitos e impõe deveres aos cônjuges, conforme prevê o artigo 1.566 do Código Civil[5]. Esclarece Rodrigues[6] que este evento acarreta (i) a ordenação das relações sexuais entre os cônjuges, associado ao dever de fidelidade; (ii) a obrigação de proteção, educação e guarda da prole do casal; e (iii) o dever de respeito e mútua assistência.
Nota-se, assim, que a fidelidade consiste em dever, imposto por lei, por meio do qual o cônjuge deve se abster da prática sexual com terceiros. Pode-se afirmar que este traço é um reflexo legal da cultura monogâmica inadmitindo-se a formação concomitante de dois ou mais enlaces conjugais válidos[7].
Nas palavras de Regina Beatriz Tavares[8], o dever de fidelidade é conceituado como a “(...) lealdade, sob os aspectos físico e moral, de um dos cônjuges para com outro, quanto à manutenção de relações que visem satisfazer o instinto sexual dentro da sociedade conjugal.”.
2. Dos fundamentos e dos princípios constitucionais
Ao se abordar qualquer tema na esfera da ciência jurídica, é essencial a realização do seu enquadramento constitucional. Por consequência, esta análise enfocará tanto o Direito de Família, quanto a Responsabilidade Civil em itens apartados.
2. 1. Do direito de família
Gagliano e Pamplona Filho[9] afirmam que o Direito de Família apresenta duas espécies de princípios constitucionais: os gerais (ou aplicáveis ao Direito de Família) e os específicos (ou peculiares ao Direito de Família). Enquanto os princípios gerais são compostos pela “Dignidade da Pessoa Humana”, “Igualdade” e “Vedação ao Retrocesso”; os princípios específicos são compostos pela “Afetividade”, “Solidariedade Familiar”, “Função Social da Família”, “Plena Proteção à Criança e ao Adolescente”, “Convivência Familiar”, “Intervenção Mínima do Estado” e “Proteção ao Idoso”.
Os referidos autores esclarecem que o princípio da “Dignidade da Pessoa Humana” configura a maior conquista do direito brasileiro nos últimos anos, uma vez que por seu intermédio se assegurou o direito do viver pleno, sem a ocorrência de intervenção estatal ou de particular. Ainda, por consequência viabilizou-se a implantação do Estado Democrático.
Quanto ao princípio da “Igualdade”, previsto no artigo 5º, inciso I do texto constitucional[10], impõe a premissa de que o sexo não mais é fator de discriminação. Vale dizer que são iguais perante o Estado as mulheres e os homens. Isso impulsionou a instauração do regime colaborativo entre os cônjuges quando da edição do Código Civil 2002, como se verifica a seguir: “Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”[11]. E ainda: “Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.(...)”[12]
Vale dizer ainda, que princípio da “Vedação ao Retrocesso” garante a proibição de se minimizar ou neutralizar qualquer direito ou garantia obtidos constitucionalmente.
Quanto aos princípios especiais, serão abordados apenas aqueles pertinentes ao tema, quais sejam: da Função Social da Família, Afetividade, da Solidariedade Familiar e Intervenção Mínima do Estado.
A família exerce importante função sociocultural, pois garante a inserção sociocultural da prole. Como expõe Gagliano e Pamplona Filho[13], “em uma perspectiva constitucional, a funcionalização da família significa o respeito ao seu caráter eudemonista, enquanto ambiência para a realização do projeto de vida e de felicidade de seus membros (...)”.
Por sua vez, o princípio da “Afetividade” expõe que a vida familiar atual é pautada pelos laços de afetividade, não havendo qualquer outra razão que a alavanque. Consequentemente, conclui-se que além do casamento, admite-se outras configurações familiares, como a família de fato, a família monoparental, ou a união homoafetiva. Paralelamente a tal princípio, deve-se interpretar também o da “Solidariedade Familiar”, que concretiza espécie de responsabilidade social aplicada às relações familiares[14], impondo-lhes os deveres de amparo recíproco e assistência material e moral.
O princípio da “Intervenção Mínima do Estado”, por sua vez afirma que o Estado não detém poderes para intervir no ambiente, nem na estrutura familiar, não podendo imprimir qualquer forma específica de constelação familiar, ou exigir o cumprimento dos deveres conjugais.
É de se frisar que o dever de fidelidade e o instituto da monogamia não constituem um princípio específico na esfera jurídica. Entretanto, Gagliano e Pamplona Filho[15] se posicionam no sentido de que a fidelidade constitui um valor juridicamente tutelado, elevado a status de dever conjugal, que, uma vez desrespeitado pode tornar insuportável a vida conjugal. Ademais, observa-se que muito embora o sistema familiar se caracterize pela monogamia, nela revela padrão absoluto, sendo isso mais uma razão para não ser enquadrada como um princípio[16].
2.2. Da Responsabilidade Civil
Os institutos da responsabilidade civil e do direito à indenização encontram respaldo no artigo 5º, incisos V e X do texto constitucional[17], juntamente com os demais direitos e deveres individuais e coletivos, sendo garantias constitucionais.
A responsabilidade civil, dentro do ordenamento jurídico apresenta três funções predominantes[18], quais sejam: (i) compensatória do dano à vítima; (ii) punitiva do ofensor; e (iii) desmotivação social da conduta lesiva. Estas ocorrem concomitantemente, cada uma visando um fim específico.
A primeira, função compensatória, procura reestabelecer o status quo ante, seja direta ou indiretamente, por intermédio de pagamento de um montante indenizatório quando não for possível o retorno da situação inicial. A segunda, por sua vez, aplica uma sanção ao ofensor, atuando punitivamente e persuadindo o ofensor a não causar nova lesão.[19]
Com relação à terceira função, também se limitando apenas à figura do ofensor, esta consiste em efeito sócio-educativo, pois ao tornar pública a sanção imposta, transmite-se a mensagem de que condutas semelhantes também não serão admitidas impunemente.
Desse modo, pode-se afirmar que a responsabilidade civil está prevista na legislação brasileira enquanto garantia constitucional, exercendo funções compensatórias e sancionatórias, propondo o reestabelecimento do status quo ante.
3. Dos elementos da responsabilidade civil.
Aquele que vive em sociedade está imerso, obrigatoriamente, no plano cultural, compartilhando regras sociais, obrigações jurídicas, que muitas vezes também são impostas pela ética e moral. A despeito da concordância perante tais regras, o cidadão assume a obrigação de respeitar o direito do próximo, sob pena de reparação. A esta conduta se atribui o conceito informal de responsabilidade.
Afastando-se da definição informal acima exposta, na esfera jurídica, ele indica tanto uma relação obrigacional, quanto o fato de se imputar a alguém responsabilidade por dano causado. Nos termos de Jose Aguiar Dias[20], a responsabilidade ocorre nas mais diversas esferas da vida jurídico-social, havendo, portanto, inúmeras espécies de responsabilidade.
Independentemente disto, qualquer uma delas é enquadrada como uma instituição assecuratória de direitos à qual os lesionados por conduta alheia podem recorrer em busca de reparação.
Dessa feita, define-se responsabilidade civil como sendo a “aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de fato ou coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou ainda, se simples imposição legal (responsabilidade objetiva.)” [21]. Ainda, segundo Aguiar Dias[22] a responsabilidade é “(...) resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento em face do dever, da obrigação (...)”; e “(...) a situação de quem, tendo violado norma qualquer, se vê exposto às consequências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzias em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observação do preceito lhe imponha, providências (...)”.
Diante disso, é possível afirmar que são pilares da responsabilidade civil os elementos: “dano”, “nexo causal” e “culpa ou dolo” [23], só podendo-se falar em direito à reparação quando presentes os três elementos.
Denomina-se dano, a lesão real e efetiva causada em interesse juridicamente tutelado[24]. Da mera ilegitimidade de uma ação não decorre o dever de indenizar. Assim, este elemento é essencial ao se tratar da responsabilidade[25]. Além disso, o dano também se reveste da função de permitir a mensuração do quantum indenizatório a partir de sua extensão.
A atual legislação brasileira o desdobra em duas categorias: material e moral. Muito comumente, na tentativa de conceituar cada um deles, adota-se o conceito simplista que define o dano moral como aquele que não é material[26], ou ainda como o decorrente de lesão aos direitos da personalidade, que integram o repertório não material do indivíduo.
Ora, as referidas afirmativas estão equivocadas, visto que a diferença entre as duas espécies de dano não reside na materialidade do prejuízo causado, nem na natureza do direito lesionado mas sim, nos efeitos causados pelo dano sobre a vitima. Nas esclarecedoras palavras de Monteiro Filho[27]: “Na verdade, a análise dos efeitos do dano é que fornece o seu desdobramento nas duas categorias genericamente inseridas no âmbito da responsabilidade civil, quais sejam, a dos danos materiais e dos danos morais. Assim, (...) pode-se afirmar que a distinção não advém da natureza do bem, ou do direito tutelado, mas sim do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre a vítima.”.
Entende-se, portanto, que de uma lesão à honra pode decorrer dano patrimonial. Neste passo, dano moral é definido como “a dor em função de conduta contrária ao direito, ou, tecnicamente, como o efeito moral da lesão a interesse juridicamente protegido.”[28].
Quanto à culpa, esta é definida apenas pela doutrina, pois legislação brasileira se abstém. Dessa feita, ela é entendida como “o aspecto animador do ato ilícito”[29]. A sua configuração pressupõe a (i) existência de um dever não observado, por ação ou omissão; e (ii) previsibilidade do resultado, qual seja, o dano.
No sentido genérico é subdividida em dolo, e culpa no sentido estrito. O dolo consiste na vontade dirigida a um ilícito, ou ainda, a vontade consciente de desrespeitar o direito. Já a culpa em sentido estrito consiste: “(...) em comportamento equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito, mas da qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro inescusável plausível e evitável para o homo medius.”[30]
Ainda quanto ao binômio culpa e responsabilidade civil é oportuno pontuar o que segue: como regra, para ocorrência do dever de indenizar, há necessidade de se comprovar a voluntariedade da produção do dano, ou a assunção do risco (a denominada responsabilidade subjetiva).
No que tange ao nexo de causalidade, a despeito de ser essencial para configuração da responsabilidade civil, não é conceito jurídico. Alegam os doutrinadores que, por não ser elemento concreto, eis que decorrente apenas da dedução, sua identificação e comprovação podem ser de ocorrência mais complexa.
Por conseguinte, compreende-se o nexo causal como o liame entre a ação e o resultado cuja ausência implicaria na inocorrência do dever de indenizar. Isto significa que, mesmo que presentes a culpa e o dano, mas não identificado o nexo causal, não haverá dever de indenizar.
A importância do nexo causal é tamanha que, segundo Stoco[31]: “Antes mesmo de verificar se o agente do fato sob análise agiu com culpa, tem-se como antecedente lógico, que se examinar se foi ele quem deu causa ao resultado.”. Por essa razão, nem todas as vezes que verificada a relação causal haverá o dever de indenização, uma vez que existem hipóteses de rompimento do nexo de causalidade, quais sejam (i) culpa exclusiva de terceiro ou da vítima; (ii) força maior caso fortuito. Desse modo, comprovado algum destes elementos, rompe-se o nexo causal e se configura hipótese de excludente de responsabilidade do agente.
Resumidamente, o nexo de causalidade é elemento imaterial, que estabelece a comunicação entre o dano e a culpa do agente, imputando-lhe o dever de arcar com os danos causados. Pode atuar também, nas situações em que o ofendido tiver concorrido determinantemente para a ocorrência do dano, como uma forma de ponderar a indenização devida por cada integrante.
4. Da infidelidade conjugal e da responsabilidade civil.
Conforme expõe Stoco[32], “o adultério constitui clara violação dos deveres conjugais, podendo dar ensejo à reparação civil.”, desde que observado dano significativo, nexo causal e dolo.
Contudo, o Código Civil[33] apenas o elenca como causa de descumprimento do dever conjugal, do qual pode decorrer o divórcio. Por essa razão, questiona-se se a infidelidade teria o condão de ocasionar o direito à reparação civil.
Ora, a doutrina majoritária defende que inexistindo cláusula que desautorize ou vede a reparação, aplica-se as regras gerais da responsabilidade. Como são inegáveis os danos decorrentes do descumprimento do dever de fidelidade, aplica-se as regras de reparação civil.
A título de exemplo, além de outros danos, a infidelidade pode causar o término do casamento, sérios abalos psicológicos, traumas, risco de infecção por doença sexualmente transmissível, entre outros.
Então, é devida a indenização, com fundamento nos artigo 186 e 945 do Código Civil, dependendo das características da união em pauta [34]. Repisando o dever de reparação, tem-se que a que as obrigações matrimoniais são de caráter personalíssimo, e, portanto, impossíveis de serem exigidas mediante força, sendo então convoladas em perdas e danos (artigo 247 do Código Civil[35])
Neste cenário, ao cônjuge adúltero cabe arcar com danos materiais e morais aos quais deu efeito, como por exemplo, tratamento psicoterápico para tratamento do sofrimento experienciado, lucros cessantes decorrentes da perda parcial da capacidade laborativa, entre outros, por tempo a ser determinado pelo julgador.
Contudo, os julgados proferidos pelos diversos Tribunais brasileiros não mostram consonância com o entendimento acima exposto. Muito pelo contrário, os julgadores tendem a afastar o dever de reparação, reservando-o apenas aos casos de dano ou sofrimento extraordinário, ou humilhação social.
Justificam tal posicionamento no fato de que o término de qualquer relação social, por si só, já se reveste de sofrimento, não havendo justificativa da reparação da mera desilusão, ou tristeza.
5. Considerações finais
A partir dessa breve exposição, constata-se um descompasso entre a interpretação doutrinária e o posicionamento jurisprudencial do fenômeno da infidelidade. Por óbvio que a avaliação deste evento é perpassada por inúmeros fatores e valores culturais que se modificam com o passar do tempo. Esta pode ser uma das possíveis explicações para esta divergência.
Entretanto, este merece ser estudado com profundidade pelos pesquisadores. Inclusive, futuras pesquisas do tema devem considerar também a crescente teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, já que não raro se escuta que um sujeito, ao estabelecer uma relação matrimonial sacrifica uma oportunidade ímpar em sua vida - por exemplo, na esfera profissional. Neste caso, questiona-se se a superveniência da infidelidade alteraria a análise da responsabilidade civil.