RESUMO: Este artigo aborda como tema central o instituto da progressão de regime de pena privativa de liberdade, mais especificamente no que se refere à progressão por salto, solução encontrada pela doutrina e pela jurisprudência para remediar a insuficiência de vagas nas colônias agrícolas, industriais ou similares, destinadas ao cumprimento de pena em regime semiaberto. Ademais, este estudo esclarece qual a melhor forma de aplicação da progressão por salto, para que haja uma compatibilização de tal prática com o princípio da dignidade da pessoa humana e com os direitos humanos e fundamentais dele decorrentes. Por fim, realiza-se uma análise sobre as reais possibilidades de concretização das finalidades da pena através da aplicação da progressão por salto. Conclui-se pela necessidade de transferência do apenado para o regime aberto quando da ausência de vagas em colônia agrícola industrial ou similar. Infere-se que a progressão por salto é medida paliativa necessária, porém frustra todas as finalidades que o ordenamento jurídico atribui à pena. Sugere-se uma maior atenção e um maior número de ações positivas por parte do Estado e da sociedade, no que se refere às condições enfrentadas pelo sistema carcerário brasileiro.
Palavras-chave: progressão por salto, dignidade da pessoa humana, finalidades da pena.
RESÚMEN: Este artículo trata como tema central el instituto de la progresión del régimen de pena de privación de libertad, específicamente sobre la progresión por salto, solución encontrada por la doctrina y por la jurisprudencia para rectificar la insuficiencia de vacantes en los establecimientos agrícolas, industriales o similares, destinados a la ejecución de la pena en el régimen semiabierto. Por otra parte, este estudio aclara sobre cuál es la mejor forma de aplicación de la progresión por salto, para qué haya una compatibilización de esta práctica con el principio de la dignidad de la persona humana y con los derechos humanos y fundamentales derivados del mismo principio. Por fin, realizamos una exploración sobre las posibilidades reales de concretización de los fines de la pena a través de la aplicación de la progresión por salto. Concluimos por la necesidad de transferencia del apenado para el régimen abierto, cuando ocurrir la ausencia de vacantes en colonia agrícola, industrial o similar. Inferimos que la progresión por salto es una medida paliativa necesaria, pero a la vez frustra todos los fines que el ordenamiento jurídico atribuyó a la pena. Sugerimos una mejor atención y más acciones positivas por parte del Estado y de la sociedad con relación a las condiciones enfrentadas en la cárcel brasileña.
Palabras clave: progresión por salto, dignidad de la persona humana, fines de la pena.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 DA PENA E DAS SUAS FINALIDADES; 3 DO CARÁTER RESSOCIALIZADOR DAS PENAS: A PROPOSTA DE RESSOCIALIZAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS; 3.1 DA REALIDADE DOS ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS BRASILEIROS; 4 DA PROGRESSÃO DO REGIME; 4.1 DOS REQUISITOS DA PROGRESSÃO DE REGIME; 5 DA PROGRESSÃO POR SALTO; 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Atualmente, vivenciamos um caloroso debate em todas as esferas das ciências sociais no que se refere ao sistema penal brasileiro e sobre o caráter ressocializador das penas, em que alguns defendem o agravamento da resposta estatal diante da prática de crimes, enquanto que outros argumentam que a solução se encontra no fortalecimento das medidas de readaptação social do apenado.
A progressão do regime, conforme veremos no transcorrer deste trabalho, é uma das formas adotadas pela nossa legislação para concretizar a realocação do condenado à vida social, familiar, profissional etc. Na progressão, o condenado a regime mais gravoso, quando cumpre os requisitos previstos em lei, é beneficiado com a transferência para o regime mais benéfico, em que sua liberdade vai, aos poucos, sendo ampliada. Vale salientar que não se permite a chamada progressão por salto, ou seja, o preso que cumpre pena em regime fechado deve passar, obrigatoriamente, pelo regime intermediário, que é o semiaberto.
Ocorre que, conforme será exposto, é absurdamente ínfima a quantidade de estabelecimentos agrícolas destinados ao cumprimento do regime semiaberto, de modo que muitos apenados tiveram (e terão) seu direito de progressão embaraçado, devido à ausência de vagas nessas instituições. Foi por isso que a doutrina e a jurisprudência admitiram uma possibilidade de progressão por salto, em que o apenado, diante da negativa de vaga no regime semiaberto, passa diretamente para o regime aberto. Ainda assim, surgiu uma divergência de opiniões, pois começou-se a questionar se o apenado, após cumprir os requisitos da progressão de regime, deveria esperar o surgimento de vaga no regime fechado ou se deveria passar imediatamente para o aberto.
Este artigo tem como objetivo principal realizar uma apresentação sucinta do instituto da progressão de regime e de responder a seguinte problemática: de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana e com os direitos humanos e fundamentais dele decorrentes, o apenado, que teve seu direito de progressão de regime obstaculizado pela ausência de vagas em regime semiaberto, deve aguardar em regime fechado ou deverá ser transferido diretamente para o aberto? Ademais, a progressão por salto cumpre com as finalidades de punibilidade e de prevenção, individual e coletiva, da pena?
2 DA PENA E DAS SUAS FINALIDADES
A pena, no Direito Penal, é a resposta estatal, estabelecida em uma sentença condenatória transitada em julgado, aplicada contra um indivíduo que praticou um fato criminoso anteriormente previsto em lei, cuja consequência é a privação de determinado bem jurídico, a depender da espécie de pena prevista para o delito cometido. Insta ressaltar que a pena não é aplicada quando o agente pratica determinado fato típico pautado em excludente de ilicitude ou de culpabilidade.
De acordo com o Código Penal brasileiro, mais especificamente com seu art. 32, existem três espécies de penas: a privativa de liberdade, a restritiva de direitos e a multa. O enfoque deste trabalho, vale adiantar, é a primeira espécie de pena, cuja consequência é a mais gravosa para o condenado: a privação de sua liberdade.
No Brasil, a pena possui uma dupla finalidade, visto ter sido adotada a teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória: a punição do agente delituoso e a prevenção de novas condutas criminosas através de uma cautela individual, orientada na reeducação e na ressocialização do apenado, e mediante uma precaução coletiva, que ocorre pela intimidação dirigida ao ambiente social. Fernando Capez nos ensina sobre a dupla finalidade da pena, ao afirmar que ela é uma:
sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade (CAPEZ, 2009, p. 363 e 364).
Portanto, o ordenamento jurídico penal brasileiro atribui à pena uma finalidade de ressocialização social do apenado, como forma de readaptá-lo ao ambiente social em que vive e atua, evitando, assim, a prática, pelo mesmo, de novos delitos. Um dos instrumentos previstos em nossa legislação penal para concretizar aquela ressocialização é a progressão do regime, que será devidamente estudada mais adiante.
3 DO CARÁTER RESSOCIALIZADOR DAS PENAS: A PROPOSTA DE RESSOCIALIZAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS
A Lei de Execuções Penais é considerada um grande avanço no que se refere aos direitos e garantias do condenado e do internado. Tantas são estas garantias estabelecidas em favor do apenado, que a LEP é tida como um mandamento ilusório, que longe está de ser totalmente efetivado. Assim, a referida lei “é de extrema vanguarda no que tange à defesa dos direitos dos presos e, infelizmente, igualmente utópica, posto que quase nada do que preceitua é devidamente colocado em prática” (VIEIRA, 2013, p. 1). Não cabe aqui analisar os motivos pelos quais a LEP não é devidamente concretizada.
Em seu art. 1.º, a LEP enuncia de forma expressa a finalidade de ressocialização do condenado, através de sua integração social, sem prejuízo da concretização do disposto na sentença ou decisão criminal. Desse modo, a citada lei se harmoniza com as finalidades da pena, as quais já foram devidamente apresentadas supra.
Ipso facto, a Lei de Execuções Penais prevê diversos instrumentos concretizadores da ressocialização do apenado, como, por exemplo, a remição da pena pelo trabalho e a progressão do regime de pena privativa de liberdade.
Sob a remição da pena, vale aqui transcrever um esclarecedor julgado do Supremo Tribunal Federal:
Cumpre destacar, neste ponto, que o trabalho externo do paciente é de suma relevância no processo de sua reeducação e ressocialização, elevando-se à condição de instrumento de afirmação de sua dignidade. Ou, como disse o Ministro Oscar Corrêa, Relator do HC 64.566/RJ: “(...) não há instrumento mais eficaz de recuperação, de estímulo à reintegração social, do que o trabalho, sobretudo, aquele ao qual se entregava o condenado, antes da prática do delito, para manter-se aos seus” (STF, Habeas Corpus 110605 RS, segunda turma, relator Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 06/12/2011).
Isto posto, não há dúvidas sobre o caráter ressocializador adotado pela Lei de Execuções Penais.
3.1 DA REALIDADE DOS ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS BRASILEIROS
Diante do acima posto, resta claro que a Lei de Execuções Penais teve o intento de fortalecer a finalidade de ressocialização do apenado, com sua consequente reintegração social, utilizando-se a mesma de vários instrumentos, como a remição da pena pelo trabalho e a progressão de regime. Apesar desta louvável intenção da lei, muitos dos direitos nela previstos não são respeitados pelo Poder Público, visto que os estabelecimentos prisionais funcionam como meros depósitos de infratores, cujas instalações não garantem nem o mínimo de condições necessárias para a sobrevivência dos que ali encontram-se reclusos. Destarte:
o sistema carcerário no Brasil está falido. A precariedade e as condições subumanas que os detentos vivem hoje, é de muita violência. Os presídios se tornaram depósitos humanos, onde a superlotação acarreta a violência sexual entre presos, faz com que doenças graves se proliferem, as drogas cada vez mais são apreendidas dentro dos presídios, e o mais forte, subordina o mais fraco. O artigo 5.º, XLIX, da Constituição Federal, prevê que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”, mas o Estado não garante a execução da lei (CAMARGO, 2006, p. 3).
Infelizmente, a ressocialização do apenado, diante da realidade apresentada, longe está de ser alcançada.
Para melhor compreendermos a realidade do cárcere brasileiro, são apresentados abaixo os principais dados nacionais sobre os estabelecimentos prisionais, fornecidos pelo site do Ministério da Justiça[1], cuja última atualização se deu em dezembro de 2012:
a) População carcerária: 548,003 pessoas;
b) Número total de vagas: 310,687 vagas;
c) Custodiados em regime fechado / n.º de vagas: 218,242 presos / 158,966 vagas;
d) Custodiados em regime semiaberto / n.º de vagas: 74,647 pessoas / 51,492 vagas;
e) Custodiados em regime aberto / n.º de vagas: 22,108 pessoas / 4, 906 vagas;
f) Quantidade de colônias destinadas ao regime semiaberto: 74; e
g) Quantidade de casas de albergados: 64.
Diante da simples exposição supra, concluímos que a população carcerária brasileira constitui quase que o dobro do número de vagas oferecidas pelos estabelecimentos penais do país. É manifesto que é praticamente impossível que esses estabelecimentos superlotados consigam realizar com eficiência os ditames previstos na Lei de Execuções Penais, principalmente no que se refere a ressocialização do condenado.
Além disso, constata-se que o número de colônias agrícolas, industriais ou similares e de casas de albergados é absurdamente diminuto, o que faz com que muitos presos tenham seu direito à progressão de regime tolhido. Como veremos mais adiante, foi tal realidade que originou a chamada progressão por salto, que ainda representa grandes discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
4 DA PROGRESSÃO DO REGIME
A progressão do regime é a passagem de um regime mais gravoso de cumprimento de pena privativa de liberdade para outro menos gravoso, desde que observados os requisitos legais autorizadores do benefício. Esta benesse constitui direito subjetivo do condenado, quando este atende aos requisitos legais, e busca atender ao caráter ressocializador da pena.
Atualmente, no Brasil, adota-se o sistema progressivo de cumprimento de pena privativa de liberdade, de modo que não mais se admite que qualquer pessoa cumpra sua pena em regime integralmente fechado, quando tenha observado todos os requisitos autorizadores da concessão do benefício. O art. 112 da LEP dispõe expressamente que “A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso [...]”.
Vale salientar que a discussão sobre a aplicação da progressão aos condenados por crimes hediondos findou-se após a promulgação da Lei n.º 11.464, de 28 de março de 2007, a qual autoriza a concessão da progressão do regime aos condenados por tais crimes, desde que observados determinados requisitos, os quais serão analisados mais adiante, neste trabalho.
Em verdade, a Lei n.º 11.464/2007 veio ao encontro dos ditames constitucionais, principalmente no que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana e às garantias da individualidade e da humanidade das penas. Não nos parecia correta a proibição, anterior à citada lei, da progressão aos condenados por crimes hediondos, pois a mesma violava importantes direitos fundamentais do apenado e contrariava a finalidade de readaptação do mesmo ao convívio social.
4.1 DOS REQUISITOS DA PROGRESSÃO DE REGIME
O art. 112 da LEP estabelece dois requisitos para a concessão da progressão de regime, um objetivo e outro subjetivo.
Para realizar o requisito objetivo, o condenado deverá cumprir, no mínimo, um sexto da pena no regime anterior, de acordo com o art. 112 da LEP. Importa destacar que, em se tratando de crimes hediondos ou assemelhados, requer-se o cumprimento mínimo de dois quintos da pena, se primário, ou de três quintos da pena, se reincidente, conforme estabelece o art. 2.º, II, § 2.º, da Lei de Crimes Hediondos.
O requisito subjetivo é o bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do estabelecimento em que se encontra o preso. Assim, caberá ao diretor emitir atestado de que o condenado apresentou um comportamento condizente com as regras disciplinares do estabelecimento prisional. Este requisito, fruto de modificação no citado art. 112 da LEP, é bastante criticado por parte da doutrina, pois, segundo esta, o atestado do diretor do estabelecimento não oferece elementos suficientes para uma eficiente análise sobre a probabilidade de uma futura reincidência, muito menos sobre a consciência e o arrependimento do condenado.
Vale salientar que, antes da modificação legislativa supracitada, o requisito subjetivo consistia no mérito do condenado, em que a realização de um exame criminológico se fazia imprescindível. Atualmente, a lei não mais requer este exame para aferir o mérito do apenado, bastando, apenas, conforme já anteriormente dito, o atestado de bom comportamento pelo diretor do estabelecimento carcerário. Renato Marcão (2012, p. 27), em crítica à nova disposição legal, indaga: “Se os laudos criminológicos já se revelavam falhos na apresentação de elementos para a aferição do requisito subjetivo, que dizer, agora, dos sobreditos atestados?”
Muito se discute na doutrina e na jurisprudência se pode o juiz da execução requerer a realização de exame criminológico para conceder a progressão de regime. O Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula n.º 439, permite a realização do exame criminológico para o aferimento dos elementos subjetivos compatíveis com a progressão de regime. Vejamos: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. Também o STF, ao tratar dos crimes hediondos, admite a realização de exame criminológico para concessão de progressão de regime, em sua Súmula Vinculante de n.º 26, in verbis:
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º.da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
A título de exemplificação, ainda sobre a possibilidade de realização do exame criminológico, no dia primeiro de abril de 2013, a sexta turma do STJ negou pedido de Habeas Corpus para a concessão de progressão de regime em favor de Suzane Von Richthofen. A progressão havia sido indeferida desde outubro de 2009 pela 1ª Vara das Execuções Criminais de Taubaté (SP), com base em pareceres técnicos realizados através de exames criminológicos, fato este que confirma a possibilidade da utilização de exame criminológico pelos juízes para a análise da concessão de progressão de regime.
Por fim, vale ressaltar: a progressão de regime é direito subjetivo do condenado, que não pode ser negado pelo juiz quando satisfeitos os requisitos legais, cumulativamente.