A cada novo pleito que se aproxima, ressurge o debate sobre a vedação da prisão de eleitores. A impossibilidade de cumprimento de grande parte dos mandados prisionais pendentes durante o denominado “período eleitoral” provoca, de um lado, perplexidade na sociedade por fomentar o sentimento de impunidade e, de outro, dúvidas e divergências entre os operadores do direito, em virtude do comando do defasado artigo 236 do Código Eleitoral (Lei Federal nº 4.737/1965), abaixo transcrito:
“Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.
§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator” (grifamos).
Com efeito, pela literalidade do caput do dispositivo legal colacionado, durante o “período eleitoral”, assim compreendido o lapso temporal entre cinco dias antes e quarenta e oito horas depois da data da eleição, só haverá prisão de eleitores nas três situações arroladas: prisão em flagrante delito, sentença criminal condenatória por crime inafiançável ou desrespeito a salvo-conduto.
Referida vedação à execução de prisões no destacado intervalo de tempo há muito recebe severas críticas de acentuada parcela da doutrina, a qual pugna pela sua incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988, asseverando que a existência do dispositivo legal, editado em momento político nacional conturbado, não mais se justifica na atual ordem jurídico-constitucional, que implantou um Estado Democrático de Direito.[1]
Para ilustrar a dimensão do descabimento da aludida vedação legal de prisões, basta refletir sobre uma simples hipótese de delito de latrocínio, cuja autoria de início seja desconhecida, cometido cinco dias antes das eleições, vale dizer, durante o “período eleitoral” que impede a execução de mandados prisionais. Encetada a investigação criminal, após dois dias (afastado o estado flagrancial), um suspeito é identificado e reconhecido indubitavelmente por testemunhas. O investigado confessa a prática delitiva, porém não revela onde está uma arma utilizada no crime e os bens subtraídos. Com base no lastro probatório coligido, o delegado de polícia responsável representa pela prisão temporária do agente, e a custódia cautelar é decretada pelo magistrado competente, pelo prazo de trinta dias, por se tratar de crime hediondo.
Por mais inaceitável que seja a situação, em razão do apontado óbice da lei eleitoral, essa prisão temporária não poderá ser cumprida até quarenta e oito horas após a eleição. O eleitor latrocida será liberado, com alta probabilidade de fugir e desaparecer com evidências materiais (como a arma e a res furtiva). No máximo, será indiciado no inquérito policial, acarretando toda sorte de empecilhos para a instrução e para a aplicação da legislação penal. Saldo final: total descrédito na Justiça Criminal, lamentável impotência da ordem judicial e da atuação da polícia judiciária, sem contar a enorme insegurança ocasionada para as testemunhas e a escancarada sensação de impunidade. Todo esse cenário, em tese, para assegurar o sufrágio ao eleitor investigado. Ora, se é esse o único (e questionável) fundamento da citada previsão legal, seria mais justo e coerente tentar viabilizar o voto para os detentos provisórios no sistema prisional.
De fato, encarceramentos arbitrários e ilícitos, com fulcro mera e exclusivamente político e sem o mínimo de suporte probatório, felizmente não integram o cotidiano brasileiro e, ainda que ocorram, serão impugnados e coibidos nas instâncias superiores do Poder Judiciário. Hoje, as ordens prisionais são precedidas de avaliação jurídica de juízes de direito, e mesmo as prisões em flagrante delito demandam análise técnico-jurídica de delegados de polícia concursados para serem decretadas, todas exigindo as respectivas fundamentações.
Entretanto, a despeito das contundentes desaprovações doutrinárias, o citado texto legal por ora permanece considerado em vigor e, supostamente, recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, a Resolução do TSE, de nº 20.105 (art. 56, §§ 1º e 2º), reforça a vigência do dispositivo.
Destarte, consignadas as devidas ressalvas, para uma melhor interpretação e adequada aplicação do famigerado artigo 236 do Código Eleitoral, é preciso um breve exame de seus termos.
Eleitor: como se observa, o dispositivo veda a prisão do “eleitor”. Trata-se do sujeito no gozo de seus direitos políticos, dotado de capacidade eleitoral ativa, devidamente alistado, cuja comprovação documental se faz pelo título de eleitor.
Assim, para que incida a vedação de sua prisão, o indivíduo não pode ter perdido ou estar com seus direitos políticos suspensos, tampouco estar com seu título eleitoral cancelado ou impedido legalmente de votar por outra circunstância, já que o dispositivo, ao menos na teoria, visa justamente possibilitar que o cidadão exerça seu direito de voto sem ser preso por ordem judicial pretérita.[2]
Verificado que o indivíduo pode ser considerado “eleitor”, passa-se à análise das exceções nas quais o cidadão poderá ser preso:
1ª) Prisão em flagrante delito: consiste na custódia extrajudicial a ser apreciada e ordenada, como regra, pelo delegado de polícia da respectiva circunscrição, mediante apreciação jurídica dos fatos e de acordo com os estritos parâmetros constitucionais e legais (CF, art. 5º, LXI, e CPP, arts. 301 e seguintes).[3]
Logicamente, a conversão da prisão em flagrante delito em preventiva (“prisão preventiva convertida” - CPP, art. 310, II), também está abarcada nas exceções do art. 236 do Código Eleitoral, por ser desdobramento direto da segregação flagrancial.[4]
Anota-se que, ainda que se trate de infração penal de menor potencial ofensivo (contravenções penais e delitos com pena máxima até dois anos), haverá “estado de flagrância delitiva” (CPP, art. 302), e o agente será capturado e apresentado na delegacia onde, após detida avaliação jurídica pelo delegado de polícia, será determinada a lavratura de termo circunstanciado, com a liberação do autor desde que este assuma o compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal (ou à Justiça Eleitoral no caso de infração penal eleitoral de menor potencial). Havendo recusa, o autor poderá ser preso e autuado em flagrante delito, suscetível da concessão de fiança (Lei nº 9.099/1995, art. 69, caput e § 1º, e CPP, art. 322).
2ª) Mandado prisional decorrente de sentença condenatória por crime inafiançável: a lei não exige que a condenação seja definitiva, vale dizer, transitada em julgado, permitindo concluir que pode ser decisão recorrível. A ordem prisional deve decorrer de delito inafiançável, cujo rol é estipulado na Constituição Federal (art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV) e enfatizado no Código de Processo Penal (art. 323). Compreende, em suma, os delitos de racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo, crimes cometidos por grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático e os crimes hediondos (elencados na Lei nº 8.072/90).
Após o advento da Lei nº 12.403/11, que revogou o artigo 393 do CPP e com ele a obrigatoriedade da prisão como efeito da sentença condenatória recorrível, o mandado prisional em face de acusado que aguarda análise de recurso contra decisão condenatória será a título de prisão preventiva (CPP, art. 283). Assim, é possível a execução de mandado de prisão preventiva oriundo de condenação recorrível por crimes inafiançáveis, na medida em que a lei eleitoral não reclama o trânsito em julgado como salientado.
Já quanto à condenação definitiva, por qualquer delito (e não apenas pelos inafiançáveis), como o sentenciado terá seus direitos políticos suspensos, não será considerado “eleitor” (CF, art. 15, III), sendo admitido o cumprimento da correlata ordem judicial de prisão durante o “período eleitoral”.
3ª) Desrespeito a salvo-conduto: revela-se pelo descumprimento da ordem judicial concedida em sede de habeas corpus preventivo, ajuizado contra ameaça ilícita à liberdade de locomoção para evitar a materialização da coação ilegal (CPP, art. 660, § 4º).
Em apertada síntese, nota-se que a leitura do caput do artigo 236 do Código Eleitoral, adaptada à legislação processual penal contemporânea, impede o cumprimento de mandados de prisão temporária, de prisão preventiva (salvo a proveniente de condenação recorrível por crime inafiançável) e de prisão por dívida alimentícia em face de eleitor durante o mencionado período eleitoral (cinco dias antes e quarenta e oito horas depois da data da eleição).
Além da proibição para os eleitores em geral, conforme estipula o colacionado parágrafo 1º do artigo 236 do Código Eleitoral, os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, e os candidatos (estando ou não o registro da candidatura sub judice), desde quinze dias antes da eleição, só poderão ser presos em flagrante delito. Vale lembrar que, no tocante à sentença condenatória definitiva, por acarretar a suspensão dos direitos políticos, o agente não poderá ser candidato tampouco membro das mesas receptoras (selecionado entre os eleitores).
Por derradeiro, o parágrafo 2º do dispositivo em comento estabelece que, havendo ilegalidade na prisão, o magistrado competente determinará o correlato relaxamento, bem como a responsabilização do coator, o que poderá configurar, eventualmente, a infração penal do artigo 298 do mesmo estatuto eleitoral.
Para a caracterização do referido crime, por óbvio, é necessário que exista dolo na conduta daquele que executa a prisão do eleitor contrariando deliberadamente a restrição do dispositivo de lei (Código Penal, art. 18, parágrafo único). Assim, não há que se cogitar a prática do delito na hipótese de mera abordagem de indivíduo para a reta verificação no sistema de banco de dados criminais acerca de eventual mandado prisional contra ele pendente, e pronta liberação caso não incida nas exceções que a lei admite a prisão mesmo no “período eleitoral” (não ser considerado "eleitor" - como na prisão decorrente de condenação definitiva por qualquer delito, ou quando se tratar de prisão em flagrante delito ou prisão preventiva oriunda de sentença recorrível por crime inafiançável).
NOTAS
[1] Posicionam-se nesse sentido: Wagner Adilson Tonini (2008), Claudio da Silva Leiria (2012), Antônio Carlos da Ponte (2008) e Marcos Ramayana (2006, p. 396). Há inclusive projeto de lei sob o número 7.573/2006 em trâmite na Câmara dos Deputados que propõe a revogação do dispositivo eleitoral.
[2] As causas de cancelamento do título de eleitor estão previstas no artigo 71 do Código Eleitoral, o qual elenca, por exemplo, o fato do cidadão deixar de votar em três eleições consecutivas.
[3] Cumpre ressaltar que a decretação da prisão em flagrante delito demanda deliberação jurídica motivada e exarada com essencial independência funcional, assegurada expressamente aos delegados de polícia na Constituição Estadual de São Paulo (art. 140, § 3º), e consistente na autonomia intelectual para interpretar o ordenamento jurídico e decidir, com imparcialidade e isenção, de modo fundamentado, consoante definição legal extraída do art. 1º, §§ 1º e 2º da Lei Complementar Estadual Paulista nº 1.152/2011, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 1.249/2014. Nesse sentido: Marcelo de Lima Lessa (2012, p.8).
[4] Vale anotar que as prorrogações ou conversões de prisões temporárias ou preventivas, e a recaptura de réu evadido (CPP, art. 684) também não são atingidas pela vedação do artigo 236 do Código Eleitoral, já que o propósito do dispositivo legal é impedir o encarceramento por ordem prisional pretérita de eleitor que esteja em liberdade legítima, para que ele exerça seu direito de votar, e não inviabilizar a manutenção ou recaptura do sujeito já segregado oficialmente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LEIRIA, Claudio da Silva. Prisão de eleitores no prazo do artigo 236 do CE. Consultor Jurídico, out. 2012. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-out-20/claudio-leiriaprisao-eleitores-prazo-artigo-236-codigo-eleitoral>.
LESSA, Marcelo de Lima. A independência funcional do delegado de polícia paulista. São Paulo: Adpesp - Associação dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo, 2012.
PONTE, Antônio Carlos da. Prisão e período eleitoral. Tribuna do Parquet - informativo da Associação Sul-Mato-Grossense dos Membros do Ministério Público, Mato Grosso do Sul, jun. 2008.
RAMAYANA, Marcos. Código eleitoral comentado. Rio de Janeiro: Roma Victor, 2006.
TONINI, Wagner Adilson. O art. 236 do Código Eleitoral. Jus Navigandi, Teresina, jul. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11512>. Acesso em 15 jul. 2014.