3 – Da concessão de horário especial para os servidores públicos federais fibromiálgicos.
A Lei 8.112/90, que instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais, em obediência aos mandamentos constitucionais acerca da proteção às pessoas com deficiência, possibilita que os servidores públicos com deficiência gozem de horário especial de trabalho. Seu art. 98, §2º assim prescreve:
Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.
(...)
§ 2º. Também será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário. (grifos)
A fibromialgia impede que os pacientes tenham as mesmas condições de trabalho que seus colegas que não se encontram enfermos, permitindo-lhes o enquadramento como pessoa com deficiência.
Saliente-se, entretanto, que não se deve confundir deficiência com impossibilidade de trabalhar, uma vez que eles, em sua maioria, são capazes de trabalhar, necessitando apenas que sejam removidas as barreiras que impedem o exercício de sua plena capacidade, exatamente a elevada carga horária, diante da necessidade de tratamento de saúde.
Urge colacionar a lição de GUGEL (apud PEREIRA, 2012, p. 139)[11]:
A pessoa com deficiência, portanto, é sujeito de direitos, devendo gozar das mesmas oportunidades disponíveis na sociedade, razão pela qual deve ser afastado do conceito de deficiência o conceito de doença ou incapacidade.
É exatamente por isso que o artigo 2º da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009) permite que se estabeleçam adaptações razoáveis para que as pessoas com deficiência sejam tratadas de forma isonômica, consoante os princípios insculpidos no art. 3º da mencionada Convenção, especialmente o respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas, a não-discriminação, a plena e efetiva participação e inclusão na sociedade, o respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade e a igualdade de oportunidades.
Nesse sentido, a referida Convenção trata do trabalho e emprego das pessoas com deficiência, falando de “trabalho” para abranger, inclusive, as relações administrativas, de natureza estatutária, como a relação existente entre os servidores públicos federais e a União. É o que reza o art. 27, item 1, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009):
Artigo 27
Trabalho e emprego
1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Esse direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência. Os Estados Partes salvaguardarão e promoverão a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, incluídas na legislação, com o fim de, entre outros:
a) Proibir a discriminação baseada na deficiência com respeito a todas as questões relacionadas com as formas de emprego, inclusive condições de recrutamento, contratação e admissão, permanência no emprego, ascensão profissional e condições seguras e salubres de trabalho;
b) Proteger os direitos das pessoas com deficiência, em condições de igualdade com as demais pessoas, às condições justas e favoráveis de trabalho, incluindo iguais oportunidades e igual remuneração por trabalho de igual valor, condições seguras e salubres de trabalho, além de reparação de injustiças e proteção contra o assédio no trabalho;
c) Assegurar que as pessoas com deficiência possam exercer seus direitos trabalhistas e sindicais, em condições de igualdade com as demais pessoas;
d) Possibilitar às pessoas com deficiência o acesso efetivo a programas de orientação técnica e profissional e a serviços de colocação no trabalho e de treinamento profissional e continuado;
e) Promover oportunidades de emprego e ascensão profissional para pessoas com deficiência no mercado de trabalho, bem como assistência na procura, obtenção e manutenção do emprego e no retorno ao emprego;
f) Promover oportunidades de trabalho autônomo, empreendedorismo, desenvolvimento de cooperativas e estabelecimento de negócio próprio;
g) Empregar pessoas com deficiência no setor público;
h) Promover o emprego de pessoas com deficiência no setor privado, mediante políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas;
i) Assegurar que adaptações razoáveis sejam feitas para pessoas com deficiência no local de trabalho;
j) Promover a aquisição de experiência de trabalho por pessoas com deficiência no mercado aberto de trabalho;
k) Promover reabilitação profissional, manutenção do emprego e programas de retorno ao trabalho para pessoas com deficiência.
(destaques)
Tendo em vista as necessidades diversificadas das pessoas com deficiência, com finalidade de permitir a isonomia com aquelas que não possuem qualquer tipo de deficiência, tratando desiguais, desigualmente, foi que o legislador trouxe o permissivo legal do art. 98, §2º, da Lei nº 8.112/1990, de realização de jornada especial de trabalho, independentemente de compensação de horários. Mencionado dispositivo legal guarda total pertinência com a alteração na ordem jurídica trazida pelo Decreto nº 6.949/2009).
Especificamente quanto à fibromialgia, impende ressaltar que tal enfermidade vem sendo constantemente discutida em juízo e, em muitos dos casos, os Colendos Tribunais vêm acolhendo até mesmo a tese de aposentadoria por invalidez à pessoa com fibromialgia.
De fato, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais decidiu, em 30 de abril de 2008, conceder o benefício à interessada sob o argumento de que "comprovadas a invalidez permanente e total por doença e a consequente impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade garantidora da subsistência do obreiro, é de ser deferida a aposentadoria por invalidez, impondo-se que a dúvida a respeito do nexo de causalidade seja dirimida em favor do requerente, por força do principio In Dúbio Pro Misero e no sentido social da legislação infortunística." (TJMG - 11ª Cam. Cível; ACi nº 1.0024.06. 100773-8/001 - Belo Horizonte - MG; Rel. Des. Afrânio Vilela; j. 30.04.08, vu).
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal também coaduna do mesmo entendimento, conforme se extrai do julgado abaixo transcrito:
APOSENTADORIA. PROVENTOS PROPORCIONAIS. SERVIDORA PÚBLICA. PORTADORA DE FIBROMIALGIA. ART. 186, § 1º, DA LEI 8.112/90. ROL EXEMPLIFICATIVO.186§ 1º8.112
I - O ART. 186, § 1º, DA LEI 8.112/90 CONTÉM ROL EXEMPLIFICATIVO, QUE ADMITE INCLUSÃO, PARA FIM DE APOSENTAÇÃO INTEGRAL, DE OUTRAS DOENÇAS QUE NÃO AS NELE ELENCADAS OU EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. PRECEDENTES.186§ 1º8.112
II - A FIBROMIALGIA NÃO CONSTA DO ROL DO SUPRACITADO ARTIGO. A DESPEITO DISSO, É ENFERMIDADE GRAVE E INCURÁVEL, CONFORME CONCLUIU A JUNTA MÉDICA DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. POR ISSO, A APOSENTAÇÃO DA SERVIDORA ACOMETIDA DA RETROCITADA DOENÇA DEVE OCORRER COM PROVENTOS INTEGRAIS.
III - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.
(309998820058070001 DF 0030999-88.2005.807.0001, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 05/11/2008, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 24/11/2008, DJ-e Pág. 54)
Também no TRF5 há jurisprudência no sentido de que a fibromialgia deve ser enquadrada como deficiência. Vejamos:
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADORA RURAL. BENEFÍCIO DE AMPARO SOCIAL. FIBROMIALGIA. INCAPACIDADE. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. ART. 203, V, CF/88 C/C ART. 20, § 3º DA LEI Nº 8.742/93. LAUDO PERICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. ARTS. 436 E 131 DO CPC.
- Para a concessão do benefício de prestação continuada, amparo social, é necessário à comprovação de alguns requisitos, dentre eles, que a pessoa seja portadora de deficiência que a incapacite para o trabalho e para a vida independente, e que não possua meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família (art. 20, §§ 2º e 3º da Lei 8.742/93).
- É entendimento jurisprudencial que, quanto ao aspecto da incapacidade laborativa, o magistrado é livre na apreciação da prova, não estando vinculado ao laudo pericial, sendo-lhe lícito apreciar livremente as provas acostadas aos autos (arts. 436 e 131 do CPC).
- In casu, não obstante o laudo médico pericial tenha concluído que a enfermidade que acomete a autora 'fibromialgia reumática' só incapacita de forma parcial, estando apta para as atividades laborativas que requer menor esforço físico, verifica-se do conjunto probatório dos autos, que resta configurada sua incapacidade para as atividades na agricultura, em que às dores musculares e ósseas freqüentes impõe limitações para o trabalho. Considerada, ainda, que se trata de uma pessoa pobre, de grau de instrução baixo, e que sobrevive da agricultura em regime de economia familiar, sendo, portanto, infrutífera qualquer tentativa de reabilitação para inseri-lo no mercado de trabalho.
- In casu, preenchido os requisitos legais de concessão do benefício de amparo social, deve ser deferido o seu pleito, a contar da data do requerimento administrativo.
- Apelação provida.
(Processo AC - 529039/CE - 0004835-45.2011.4.05.9999, RELATOR:DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS, ORIGEM:Vara Única da Comarca de Milagres, Data de julgamento: 25/10/2011, Publicado no DOU, Tribunal Regional Federal - 5ª Região TRF5 de 03/11/2011, Pg. 291)
O E. STF já se manifestou acerca do reconhecimento da natureza da fibromialgia como doença grave, autorizadora da concessão da aposentadoria por invalidez, tendo em vista que não caberia à lei a exclusão da fibromialgia dos conceitos constitucionais. Vejamos:
Decisão
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário. O acórdão porta a seguinte "(...) APOSENTADORIA -INVALIDEZ PERMANENTE -FIBROMIALGIA -DOENÇA INCAPACITANTE -GRAVE E INCURÁVEL -RECONHECIMENTO OFICIAL -PREVISÃO CONSTITUCIONAL (ART. 40, § 1º, I).É cristalina a regra constitucional ao dizer que a aposentadoria ocorre por invalidez permanente decorrente de doença grave (art. 40, § 1º, I, CF). Se a fibromialgia está inserida dentre as doenças graves e ainda acrescido da agravante ser incurável, por si só se enquadra nos dizeres da Constituição, sendo desnecessário qualquer referência expressa em lei ordinária, diga-se, que só tem o condão de atravancar o direito constitucionalmente assegurado ao trabalhador.(...)" (fl. 33).No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação ao art. 40, § 1º, I, da mesma Carta. O agravo não merece acolhida. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Por oportuno, trago à colação trecho do acórdão recorrido:"(...) É cristalina a regra constitucional ao dizer que a aposentadoria ocorre por invalidez permanente decorrente de doença grave. Ora, se a fibromialgia está inserida dentre as doenças graves e ainda acrescido da agravante de ser incurável, por si só se enquadra nos dizeres da Constituição, sendo desnecessário qualquer referência expressa em lei ordinária, diga-se, que só tem o condão de atravancar o direito constitucionalmente assegurado ao trabalhador.(...) E neste caso específico em epígrafe não se pode desprezar a realização de Laudo Médico por órgão oficial, onde foi constatada a patologia.Com a devida vênia do doutor Relator, entendo que a matéria foi ampla e fundamentadamente analisada pelo julgador singular, de modo que a prescrição atinge aos atos da administração pública.(...) Restou comprovado, também, que ela está em desvio de função por não ter condições de exercer atividades próprias do concurso público que prestou, desde 2002" (fls. 42-44). Isso posto, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 2 de fevereiro de 2010. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI- Relator (Processo: AI 781129 MT, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 02/02/2010, Publicação: DJe-028 DIVULG 12/02/2010 PUBLIC 17/02/2010).
O raciocínio esposado nos julgados acima colacionados, de que a fibromialgia é doença grave e incurável, ensejando, inclusive, aposentadoria por invalidez, também é aqui aplicado, não podendo, mutatis mutandis, os servidores públicos federais fibromiálgicos ser excluídos do direito a uma jornada especial de trabalho, nos termos do art. 98, §2º, da Lei nº 8.112/1990.
Tal se deve ao fato de que a fibromialgia importa impedimentos de natureza física, mental, intelectual e sensorial durante toda a vida do paciente, de modo que mencionados impedimentos, em interação com as barreiras impostas pela jornada de trabalho de 8 (oito) horas obstruem sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com os servidores públicos não acometidos por referida patologia, dever imposto, pelos princípios da legalidade (art. 37, caput, CF/88) e da supremacia da Constituição, também à autarquia requerida.
Assim, em se tratando de horário especial de trabalho, independentemente da compensação de horários, deduz-se que a jornada especial de trabalho não pode implicar redução dos vencimentos do servidor público, sob pena de violar frontalmente o princípio da irredutibilidade de vencimentos dos servidores públicos, previsto expressamente no art. 37, XV, da CF/88 e no art. 40, §3º, da Lei 8.112/1990.
A concessão de horário especial aos servidores públicos federais fibromiálgicos, nos termos do art. 98, §2º, da Lei nº 8.112/1990, consiste na realização de uma adaptação razoável, nos termos dos artigos 2º e 27, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009), sendo medida que se impõe para evitar que em médio prazo conduza à incapacidade para o trabalho, gerando aposentadoria por invalidez e perda de sua força de trabalho. Isso implicaria um ônus para a sociedade, que arcará com o benefício previdenciário prematuro, tendo em vista a alta expectativa de vida do brasileiro, que é atualmente de 74 (setenta e quatro) anos e 29 (vinte e nove) dias, segundo aponta o IBGE[12], bem como um ônus para a União, que perderá de seus quadros servidores diligentes e responsáveis, porém acometidos de doença grave e incurável.
A não concessão do horário especial a esse grupo de pessoas importará, ainda, inestimáveis prejuízos para eles, que, além de ter seu quadro de saúde agravado, em ofensa ao direito fundamental à saúde (art. 6º e 196, CF/88 e art. 25, da Convenção da ONU sob comento), ficarão incapacitados para o trabalho, perdendo a sua dignidade e ficando à margem da sociedade.
Resta claro que a negativa em conceder o horário especial aos pacientes de fibromialgia, por não constar do rol do artigo 4º do Decreto nº 3.298/1999, que regulamentou a Lei nº 7.853/1989, bem como do art. 5º, do Decreto nº 5.296/2004, que regulamentou as Leis nº 10.048/2000 e 10.098/2000, não está respaldada na legalidade em sentido amplo, uma vez que desrespeita, inclusive, os fundamentos da República Federativa do Brasil, quais sejam a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CF/88), violando frontalmente a Constituição Federal de 1988.
De se mencionar que se a Constituição Federal de 1988 impõe à iniciativa privada, ao tratar da ordem econômica (art. 170, CF/88), a necessidade de observar os princípios da redução das desigualdades sociais e econômicas e a busca do pleno emprego, com muito mais razão deve se exigir do Estado, encarregado de zelar pela construção de uma sociedade livre, justa e solidária e de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV, CF/88), o respeito a tais princípios.