É cediço que tramita no Supremo Tribunal Federal a ADI 4.650 onde o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) questiona a atual legislação que disciplina o financiamento de partidos políticos e campanhas eleitorais (Leis 9.096/1995 e 9.504/1997).
Na referida ADI, são atacados dispositivos da Lei das Eleições (Lei 9.504/1997) e Lei dos Partidos Políticos (Lei 9.096/1995), que tratam de contribuições de pessoas jurídicas e pessoas físicas para campanhas.
Iniciado em dezembro de 2013 o julgamento encontra-se suspenso por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.
Votaram pelo fim das doações os ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso, Marco Aurélio Mello, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. O ministro Teori Zavascki, ao revés, votou em sentido contrário.
Não se busca no presente artigo discutir o mérito da questão, mas sim um ponto que, embora de suma importância, parece ter sido deixado em segundo plano. Trata-se da técnica de decisão a ser utilizada no caso em comento.
Conforme o pleito feito pela entidade busca-se a declaração de inconstitucionalidade de inúmeros dispositivos. Todavia, guarda pertinência o item e.5 do pedido:
"e.5 - seja instado o Congresso Nacional a editar legislação que estabeleça (1) limite per capita uniforme para doações a campanha eleitoral ou a partido por pessoa natural, em patamar baixo o suficiente para não comprometer excessivamente a igualdade nas eleições, bem como (2) limite, com as mesmas características, para o uso de recursos próprios pelos candidatos em campanha eleitoral, no prazo de 18 (dezoito) meses, sob pena de atribuir-se ao Eg. Tribunal Superior Eleitoral - TSE a competência para regular provisoriamente a questão."
Em outras palavras, após a declaração de inconstitucionalidade pleiteada, tendo em vista o vazio normativo gerado, OAB requer, no caso de mora do Congresso Nacional, que o TSE regule provisoriamente a questão.
O mencionado pedido tem íntima relação com as sentenças manipulativas presentes no Direito italiano. Especificamente, trata-se de uma sentença manipulativa substitutiva. Vejamos.
Muito embora exista uma grande divergência acerca da classificação das decisões manipulativas, há um relativo consenso na doutrina estrangeira (sobretudo italiana e portuguesa) no sentido de considerar a sentença manipulativa substitutiva como um tipo de técnica singular com características bem definidas.
Carlos Blanco de Morais e Roberto Romboli, por exemplo, afirmam que a sentença substitutiva ocorre em dois momentos (2013, p.136). Isto é, em um primeiro momento a Corte declara a norma inconstitucional (fase demolitória ou abblativa), de modo que se cria um vazio no ordenamento. Ante tal fato, o Tribunal, de forma criativa, determina a regra que irá reger a matéria ocupando aquele espaço de acordo com as normas constitucionais (fase reconstrutiva), sempre seguindo a diretriz cunhada por Crisafulli "a rime obbligate" (sentenza, n. 15, Corte Costituzionale, 1969) até que o Legislativo o faça.
São requisitos para utilização de sentença substitutiva: i) disposição "a rime obbligate" decorrente do texto constitucional; ii) criação de perigosa lacuna que não possa esperar pela atuação do legislador; iii) atuação para preservação da completude do ordenamento.
Podemos citar a Sentenza nº 409/1989 (ISRAEL, 2011). Nesse julgado, a Corte declarou inconstitucional norma que previa pena de dois a quatro anos de prisão para o militar que se recusasse a prestar serviço por razões de consciência, por considerar que, à luz do princípio da igualdade, esse crime era equiparável ao delito do militar que faltasse à chamada sem motivo, o qual era sancionado com uma pena de seis meses a dois anos. Logo, na parte reconstrutiva da sentença, a Corte substituiu a pena mais gravosa pela pena menos gravosa.
Outro julgado dessa natureza é a Senteza nº 145/95, também da Corte Costituzionale italiana. Nessa decisão, o Tribunal, em atenção ao princípio da laicidade do Estado, suprimiu uma fórmula de juramento contida na Lei Processual Civil que invocava a Pessoa Divina, a qual foi substituída por outra, invocatória da República e dos seus valores, fixada na própria decisão (ISRAEL, 2011).
Também na própria jurisprudência do STF é possível visualizar tal tipo de decisão (ISRAEL, 2011). Podemos citar o julgamento da ADI-MC2.332/DF, relatoria Ministro Moreira Alves.
Discutia-se, na oportunidade, a validade do art. 15-A do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, alterado por medida provisória.
A Corte, ao apreciar o pedido de liminar, acabou por declarar a inconstitucionalidade da norma na parte em que previa que os juros compensatórios incidem sobre a diferença entre o preço ofertado em juízo e o valor indenizatório fixado na sentença, em vez de prever que os juros compensatórios incidam sobre a diferença entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença. Segue a ementa do julgado:
EMENTA – Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, na parte que altera o Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzindo o artigo 15-A, com seus parágrafos [...] Quanto à base de cálculo dos juros compensatórios contida também no caput desse artigo 15-A, para que não fra o princípio constitucional do prévio e justo preço, deve-se dar a ela interpretação conforme à Constituição, para se ter como constitucional o entendimento de que essa base de cálculo será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fxado na sentença. [...] Deferiu-se em parte o pedido de liminar, [...] para dar ao fnal desse caput interpretação conforme à Constituição no sentido de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fxado na sentença [...] (ADI 2332 MC, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 5/9/2001, DJ 2/4/2004 PP-00008 EMENT VOL-02146-02 PP-00366).
Do escorço feito, não resta dúvida que o pedido do CFOAB constitui-se em prolação de sentença manipulativa substitutiva.
O STF vem se valendo de sentenças manipulativas, sobretudo aditivas (vide caso de Demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol), utilizando a nomeclatura de interpretação conforme ou declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, sem a necessária sistematização.
Não se trata de afirmar que o Supremo não possui legitimidade para prolatá-las. Pelo contrário. Assim como na Itália, a omissão histórica do legislador prejudica a estabilidade democrática, de modo que uma atuação criativa da Corte surge como consequência natural da evolução do Direito, em prol da unidade do ordenamento e da eficácia constitucional. Ademais, é evidente que o ultrapassado paradigma de legislador negativo proposto por Kelsen não mais se sustenta no Constitucionalismo hodierno, diante dos inúmeros conceitos indeterminados, ambiguidades e contradições inerentes aos textos constitucionais do pós-guerra, que, muitas vezes, são extremamente analíticos e programáticos (STRECK, 2013, p. 746/772).
O que aqui se busca fomentar é a necessidade de uma análise crítica por parte da doutrina, tanto do fenômeno da inconstitucionalidade por omissão quanto das sentenças manipulativas.
Na quadra atual em que o papel da Corte Suprema se encontra potencializado pela frequente judicialização de questões políticas, torna-se extremamente relevante a criação de uma Teoria da Decisão Judicial com o objetivo de evitar que a Constituição perca sua eficácia diante dos conflitos institucionais que podem ser causados por uma atuação decisicionista sem critérios bem definidos.
Referências
ARCIDIACONO, L.; CARULLO, A.; CASTORINA, E. Diritto Costituzionale. 2a Ed. CEDAM, 2013.
ISRAEL, Lucas Nogueira. O Paradigma do Legislador Negativo e as Decisões Manipulativas com Efeitos Aditivos: por uma conformação constitucionalmente adequada. Revista da PGBC, v 5, n 2, dez 2011.
MALFATI, Elena.; PANIZZA, Saulle.; ROMBOLI, Roberto. Giustizia Costituzionale. 4a Ed, Giappichelli Editore, Torino, 2013.
MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenças com efeitos aditivos. In: MORAIS, Carlos Blanco de (Coord.). As sentenças intermédias da justiça constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009.
NETO, Cláudio P. Souza; FILHO, Ademar Borges de Sousa. Raposa Serra do Sol expõe limites às sentenças aditivas. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2013-mar-07/raposa-serra-sol-expoe-limites-producao-sentencas-aditivas >. Acesso em: 21 novembro de 2013;
ROMBOLI, Roberto. El Control de Constitucionalidad de las leyes in Italia. Disponível em: < http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/4/est/est7.pdf > Acesso em: 22 novembro de 2013;
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. RT. 2013.