1. INTRODUÇÃO
A remuneração dos serviços públicos concedidos sempre foi uma questão muito controvertida não apenas no Direito Administrativo, mas principalmente no Direito Tributário, pois a razão dos conflitos doutrinários envolve a polêmica sobre a distinção entre taxa e tarifa.
A Constituição, em seu art. 145, inc. II, determina que serão instituídas taxas “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”. Da parte que interessa a este estudo, conclui-se que o que distingue o serviço público remunerado por taxa daqueles realizados através da cobrança de outros tributos é a especificidade e divisibilidade do serviço. Isso porque os serviços públicos não específicos e indivisíveis não podem ser remunerados por taxa, mas devem ser custeados por receitas geradas por outras fontes, como as provenientes dos impostos.
Portanto, uma vez configurada divisibilidade e especificidade de um serviço público, pode parecer indiscutível e até óbvia a cobrança de taxa como forma de remuneração, dada a previsão constitucional do art. 145, inc. II. Porém o 175, também da Constituição, ao fazer menção que os serviços públicos serão prestados diretamente ou através de concessão ou permissão, dispõe no parágrafo único, inc. III, que lei disporá sobre política tarifária. Ou seja, a especificidade e a divisibilidade também podem ensejar a cobrança de tarifa em um serviço com tais qualidades.
Então, o grande problema é determinar em que casos a remuneração será feita de acordo com o regime jurídico tributário, com a cobrança da taxa, e quando haverá o pagamento da tarifa.
2. O PROBLEMA DA DISTINÇÃO ENTRE TAXA E TARIFA
O que mais fomentou, de início, as controvérsias sobre a aplicação da taxa ou da tarifa foi o entendimento de que o Estado teria liberdade de escolha entre uma ou outra forma de remuneração, sempre que estivesse diante de um serviço público divisível e específico.
Ora, a Constituição de 1988 tratou da taxa e da tarifa aplicada aos serviços públicos e, apesar de não ser possível extrair da disciplina constitucional uma diferenciação explícita sobre a destinação de cada uma, isso não significa que o Estado fica livre para optar entre cobrar taxa ou tarifa, conforme lhe pareça mais oportuno e conveniente. Não se trata de uma caso de discricionariedade administrativa. Entender a questão desta forma seria tornar inútil as palavras da Constituição, eis que não haveria sentido em se referir a dois institutos de regimes jurídicos distintos para serem utilizados nos serviços públicos e transferir a escolha para o administrador, sem o menor critério.
Sobre o tema, manifestou-se Geraldo Ataliba (2002:165) ao sustentar que:
“não há possibilidade jurídica de confusão entre taxa e preço. Nem há, como muitos supõem, liberdade do legislador em converter uma na outra e vice-versa. Juridicamente, são coisas reciprocamente repelentes e excludentes.”
A taxa e a tarifa aplicam-se aos serviços públicos específicos e divisíveis, mas em situações distintas. Essas duas formas de remuneração apresentam regimes jurídicos distintos e, por isso, devem ser utilizadas da forma que melhor se adeqüe às peculiaridades dos serviços para os quais serviriam de remuneração.
A taxa, por ser uma das espécies de tributo, exige que se siga estritamente as normas de Direito Tributário, o que implica uma série de limitações, até como garantia da população. O tributo, por ser uma obrigação de levar dinheiro aos cofres públicos, é uma das maneiras que o Estado encontrou para angariar receita e isso, consequentemente, acaba por diminuir a riqueza das pessoas. Então, para que a atividade arrecadatória não se torne fruto de abusos e não adquira natureza de confisco, o Direito Tributário prevê uma série de garantias em favor do contribuinte, como uma forma de frear os impulsos expropriatórios do Poder Público. Por essa razão a tributação é uma atividade plenamente vinculada.
Assim, a taxa segue os princípios da tributação, dentre os quais os mais importantes são o princípio da legalidade e o da anterioridade. No Direito Tributário, o princípio da legalidade, consagrado no art. 150, inc. I da Constituição de 1988, significa que nenhum tributo será instituído ou majorado, a não ser através de lei. Ou seja, todos os aspectos do tributo (fato gerador, alíquota, base de cálculo) somente podem ser definidos por lei. Se um serviço público for remunerado por taxa, isso significa que qualquer modificação para aumentar o seu valor só poderá ser feita por lei, estando descartado o uso de atos administrativos para esse fim.
Pelo princípio da anterioridade, um tributo não será cobrado no mesmo exercício financeiro em que tiver sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou. Essa garantia encontra-se expressamente na Constituição, no art. 150, inc. III, alínea b. Com isso, qualquer lei que se refira a um tributo, tem que ser anterior ao exercício financeiro em que ele será cobrado. Esse princípio evita que os contribuintes sejam pegos de surpresa e permite que seja feito um planejamento sobre quanto incidirá de carga tributária em seus bolsos a cada ano. Com relação às taxas, por exemplo, qualquer aumento na prestação de um serviço público só entraria em vigor no ano seguinte à publicação da lei que produziu tal efeito.
Já a tarifa não segue o mesmo regime jurídico da taxa. Aplica-se um regime jurídico equivalente ao de mercado, o que aproxima a tarifa a um preço privado. Tanto que uma parte da doutrina convencionou adotar a expressão preço público como sinônimo de tarifa. Preço, pela semelhança da regulação da tarifa conforme as leis de mercado, e público, por se tratar de remuneração de um serviço público.
No entanto, fazer referência à preço público no lugar de tarifa demonstrou uma certa incongruência. Nas palavras de Marçal Justen Filho (2003:344):
Reconhece-se a impossibilidade de aludir a um preço público, porque preço é instituto relacionado à contratação privada. A expressão preço público caracteriza uma contradição em termos, na acepção de que a condição de preço excluiria a natureza de público e vice-versa.
Portanto, a tarifa nem é tributo, nem é preço privado. Poder-se-ia dizer que a tarifa encontra-se em um nível intermediário entre a taxa e o preço privado, pois não se submete às normas rígidas do Direito Tributário, mas também não é instituída com a liberdade e a autonomia do preço privado.
Assim, a tarifa não obedece ao princípio da legalidade, tampouco ao da anterioridade. A sua instituição ou majoração poderão ser feitas pelo próprio Poder Executivo, através de ato administrativo, não se exigindo que tal seja feito somente por lei. Também não há necessidade de se aguardar o exercício financeiro seguinte para que sejam efetivadas instituição ou o aumento no valor da tarifa que tenha ocorrido por ato administrativo. Ou seja, qualquer mudança pode ser feita de imediato, sem maiores rigores.
Todavia, o prestador de serviço público, mesmo que seja um particular, por meio de um contrato de concessão, não terá poder absoluto sobre a tarifa, tal como as empresas privadas têm sobre os preços que lançam no mercado, pois deverá haver obediência ao regime jurídico administrativo, o que implica em algumas restrições.
Uma vez estabelecidas as diferenças básicas entre taxa e tarifa, fica mais fácil identificar os casos em que cada uma deverá ser adotada como forma de remuneração de um serviço público.
Nas hipóteses em que o serviço público é prestado indiretamente pelo Estado, através de concessão, apesar de um particular assumir a prestação do serviço, este continua sendo público. O que se transfere ao concessionário é apenas a execução, pois a titularidade do serviço é mantida pelo Estado. Então, o regime jurídico da prestação continua sendo público, mas a peculiaridade é que o particular assume o serviço por sua conta e risco e isso implica na sua estruturação com o intuito lucrativo, tal qual o fazem as empresas privadas.
A principal conseqüência de o serviço continuar sendo público é que primeiro o concessionário deve visar ao alcance do interesse público para só então tentar buscar o lucro, finalidade esta que seria inconcebível no caso de o Estado assumir a prestação do serviço.
Portanto, seguindo a opinião de Marçal Justen Filho (2000:282), a concessão deve ser desenvolvida com base em uma modalidade de remuneração norteada por princípios distintos dos que disciplinam a remuneração do serviço desempenhado pelo próprio Poder Público. “Quando o Estado outorga concessão, não se altera o regime jurídico da prestação do serviço público, mas se modifica o regime jurídico da remuneração.”
O serviço público concedido não pode ser prestado mediante a cobrança de taxa, pois a sistemática da concessão torna incompatível a sua remuneração através de um tributo. Como já foi abordado, a mutabilidade é uma característica inerente aos contratos de concessão. Para que o serviço possa ser prestado de forma adequada e de acordo com o princípio da atualidade, é imprescindível que a Administração Pública tenha o poder de modificação sobre aspectos quantitativos e qualitativos do serviço.
Essa mutabilidade assegura à concessionária a garantia da intangibilidade da equação econômico-financeira em face do poder concedente. Assim, o Estado tem o poder das cláusulas exorbitantes, mas, em contrapartida, deve manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato, o que significa um equilíbrio entre os deveres e os encargos do concessionário (art. 9º, § 2º, da Lei 8.987/95). Ou seja, a concessão exige uma constante adequação das condições de prestação do serviço e isso inclui a remuneração do particular. Como o regime jurídico tributário impõe uma rigidez maior quanto à alteração do valor da remuneração por ter que se obedecer aos princípios da legalidade e da anterioridade, seria inviável o serviço concedido exigir a cobrança de taxa.
Esse posicionamento também é compartilhado por Caio Tácito (1999:334), o qual afirma que:
“será um contra-senso jurídico admitir-se possa o concessionário (que não integra o poder estatal) manter com os usuários uma relação tributária, com a competência coativa que é inerente à taxa, expressão da soberania do Estado.”
Um dos poucos a discordar desse entendimento é Geraldo Ataliba (2002:161), para quem todos os serviços públicos divisíveis e específicos deveriam ser remunerados apenas por taxa, sendo inadmissível se fugir ao regime jurídico tributário. Para o tributarista, “preço só cabe quando há disponibilidade da coisa” e, como o interesse público é indisponível, a tarifa nunca seria utilizada em serviços públicos.
3. CONCLUSÃO
Desta forma, pode-se concluir que, atualmente, é quase pacífico o entendimento segundo o qual um serviço público, quando objeto de contrato de concessão, só poderá ser explorado pela concessionária mediante a cobrança de tarifa, que segue o regime jurídico administrativo, e não através de taxa, espécie tributária. A própria Lei nº 8.987/95 reserva um capítulo inteiro sobre política tarifária, para não deixar dúvidas e não permitir que as discussões a respeito da taxa e da tarifa interfiram na definição da forma de remuneração do serviço concedido.
4. BIBLIOGRAFIA
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CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
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________. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.
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TÁCITO, Caio. A Tarifa Percebida por Concessionário de Serviço Municipal de Esgoto não tem Natureza Tributária. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, vol. 217. Parecer, p. 332-335, jul./set. 1999