Cuida-se nesta oportunidade da temática do chamado abandono afetivo, especificamente no que diz respeito ao prazo prescricional para que o filho relegado pelos pais ajuíze a respectiva ação reparatória, de modo a obter compensação pelos eventuais danos advindos de tal conduta.
Em consonância com o que dispunha o antigo diploma civil, cuja norma foi repetida, com as devidas adaptações, pela nova sistemática, a 4ª Turma do STJ assentou que o prazo prescricional, nesses casos, só começa a correr a partir da maioridade do interessado, uma vez que não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes antes da cessação do poder familiar (denominado pátrio poder na antiga codificação).
Confira-se a ementa do julgado:
INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. PRESCRIÇÃO.
O prazo prescricional das ações de indenização por abandono afetivo começa a fluir com a maioridade do interessado. Isso porque não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes até a cessação dos deveres inerentes ao pátrio poder (poder familiar). No caso, os fatos narrados pelo autor ocorreram ainda na vigência do CC/1916, assim como a sua maioridade e a prescrição da pretensão de ressarcimento por abandono afetivo. Nesse contexto, mesmo tendo ocorrido o reconhecimento da paternidade na vigência do CC/2002, apesar de ser um ato de efeitos ex tunc, este não gera efeitos em relação a pretensões já prescritas. Precedentes citados: REsp 430.839-MG, DJ de 23/9/2002, e AgRg no Ag 1. 247.622-SP, DJe de 16/8/2010. REsp 1.298.576-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/8/2012.
O chamado abandono afetivo revela-se como um dos temas mais atuais em debate no universo jurídico. Sem dúvida, a tese ganhou ainda mais força após a emblemática decisão proferida pela Terceira Turma do STJ no REsp nº 1.159.242/SP, cujo brilhante voto condutor é da lavra da ministra Nancy Andrighi.
Não se cuidará, aqui, de descer a detalhes acerca do dever jurídico dos pais, no sentido de compensar os filhos pelos danos decorrentes do abandono afetivo, já que a matéria em comento refere-se ao prazo prescricional para que tal pretensão seja exercida. Tampouco tratar-se-á de discorrer sobre a questão envolvendo a investigação de paternidade, pois, no presente caso, a paternidade já havia sido reconhecida em primeira instância no ano de 2007 (vide inteiro teor do acórdão).
Em nossos comentários à súmula nº 477 do STJ, publicada no informativo nº 499 daquele tribunal, tivemos a oportunidade de analisar a diferença entre os institutos da decadência e da prescrição, sendo que, nesta oportunidade, por razões de didática, julgamos oportuno reproduzir as mesmas considerações, conforme excerto abaixo:
“É corrente no ensino jurídico a seguinte afirmação: o direito caduca; a pretensão prescreve. De fato, essa distinção é importante, pois a decadência e a prescrição cuidam de formas pelas quais alguém obtém para si uma determinada utilidade. Nada obstante, registre-se que há parcela da doutrina que não enxerga diferenças ontológicas entre os institutos, caso de Zelmo Denari – um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, considerando que prevalece a distinção entre prescrição e decadência, assim trataremos a matéria, inclusive em razão do posicionamento do STJ.
Em seus comentários ao CDC, o nominado autor, ao tecer suas considerações sobre esses institutos, o fez com maestria, valendo a transcrição de sua irretocável lição:
‘O tempo exerce uma eficácia extintiva sobre os direitos. Não sobre o Direito Positivo, ou seja, sobre o Direito objetivamente considerado, pois este, por seu caráter imanente, somente se extingue com o advento de normas de superposição (revogatórias das anteriores ou incompatíveis com as respectivas provisões), mas sobre o direito subjetivo, enquanto poder de realizar o interesse juridicamente protegido.
O direito se subjetiva quando um acontecimento qualquer – designado hipótese material de incidência – deflagra uma situação de poder que permite ao seu titular realizar uma tutela prevista no ordenamento jurídico. Por outra, o direito se subjetiva quando seu titular pode imediatizar proteção dos interesses lesados pela violação da norma.
(...) não interessa ao Direito que se eternize a faculdade de o credor exercitar o seu direito, cabendo-lhe exigir o cumprimento da prestação positiva ou negativa. Se não o fizer, no tempo legalmente previsto, consumar-se-á a prescrição, assim entendida, portanto, a extinção de um direito definitivamente constituído, por inatividade do respectivo titular.
Outros direitos, no entanto, dependem da iniciativa daquele que ocupa o polo ativo da relação jurídica. Na hipótese de inércia desse partícipe, ocorre o perecimento do referido direito, e isso significa que seu postulante decaiu do direito de constituí-lo validamente. Alude-se, na hipótese, à decadência, porque, em razão da inatividade, o respectivo titular deixou de constituir o respectivo direito’ (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do Anteprojeto. 8ª ed. Rio de Janeiro: forense Universitária, 2004, pp. 221-222).
Como visto, o instituto da decadência diz respeito à constituição de um direito, ou ainda, nos dizeres do ex-ministro do STJ – Ruy Rosado de Aguiar -, a um ‘direito formativo’, enquanto a prescrição se refere à prerrogativa de se exigir um direito já definitivamente constituído, sendo que ambas as situações sofrem os efeitos do tempo” (Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/jurisprudencia/?ementa=segunda-seção-sumulan477).
No que interessa ao presente julgado, verifica-se que a hipótese tratada pela Egrégia Turma julgadora versa sobre o instituto da prescrição, já que o direito à reparação por danos morais é um direito pessoal. Na lição de Sérgio Cavalieri Filho, o dever de reparar o dano possui fundamento no descumprimento de um dever jurídico originário ou primário (obrigação), fazendo com que surja para quem o descumpre, o dever jurídico secundário ou sucessivo (responsabilidade), que é o de reparar o prejuízo.
No caso de abandono afetivo, o dever jurídico originário reside na obrigação dos pais de proporcionar aos filhos todo o suporte material e moral necessário ao seu completo desenvolvimento enquanto indivíduo. Sobre o tema, o insigne Professor Paulo Lépore possui esclarecedora lição:
“Trata-se de uma mudança de paradigma. Em nome da paternidade responsável, se há indícios de paternidade, se o pretenso pai manteve relação com a mãe, ao surgir a notícia da gravidez, ela já tem de zelar pela verificação da paternidade, cuidando de sua prole eventual desde então (daí a justificável disciplina dos alimentos gravídicos).
Não se aceita mais como razoável a conduta do homem que mantém relação com mulher, tem notícia de sua gravidez pouco tempo depois, e simplesmente finge ignorar tal situação aguardando passivamente as “temidas” ações de alimentos gravídicos e de investigação de paternidade.
O pai tem o dever de cuidar desde a gravidez, independentemente do momento de fixação da paternidade por ação judicial, ou da obrigação alimentar. Cuidar não é sinônimo de pagar alimentos.
Em outras palavras: se o pai simplesmente cumprir com a obrigação alimentar após ter sido fixado o vínculo de filiação por investigatória de paternidade, mas ficar comprovado que com sua conduta omissa (passada e presente) causou dano moral por ofensa à honra da criança ou adolescente na dimensão subjetiva (atingindo sua autoestima) ou objetiva (causando repercussão social negativa) terá sim o dever de indenizar” (Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/paulolepore/2012/05/07/fez-tem-que-cuidar-caso-contrario-tera-de-....
Sendo assim, para aqueles que defendem a tese da reparabilidade dos danos advindos de abandono afetivo, não restam dúvidas de que os pais são obrigados a indenizá-los.
Pois bem, os fatos apreciados pelo colegiado julgador ocorreram sob a égide do Código Civil de 1916, que já continha regra expressa sobre a aplicação do instituto da prescrição entre ascendentes e descendentes. Constava do revogado art. 168, inciso II, do CC/1916:
Art. 168. Não corre a prescrição:
(omissis)
II – Entre ascendentes e descendentes, durante o pátrio poder (destaquei).
Na atual codificação, a regra foi repetida no art. 197, inciso II, com as devidas adaptações, já que hoje não mais se fala e pátrio poder, mas em poder familiar, em razão de a direção da família ser exercida por ambos os pais, consoante previsão constitucional (art. 226, § 5º, CF/88). Vejamos o preceptivo:
Art. 197. Não corre a prescrição:
(omissis)
II – Entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar (destaquei).
Em relação ao poder familiar, o CC/2002 prevê que este se extingue com a maioridade (art. 1.635, III), regra antes prevista no art. 392, III, do CC/1916.
In casu, o acórdão registra que o conjunto fático-probatório demonstrou que maioridade do autor foi atingida no ano de 1978, quando então iniciou-se a contagem do prazo prescricional para que fosse a juízo exercer sua pretensão. A esse respeito, transcreve-se trecho do voto do eminente relator:
“Ocorre que, como o artigo 177 do Código Civil de 1916 estabelecia que as ações pessoais prescreviam, ordinariamente, em vinte anos e como o recorrente ajuizou a ação buscando compensação, por alegados danos morais, apenas em outubro de 2008, quando contava cinquenta e um anos de idade, fica nítido que operou a prescrição, ainda na vigência do Código Civil de 1916.
Assim, não há sequer a necessidade de se analisar a prescrição desse tipo de ação no âmbito do Novo Código Civil, pois, na hipótese em exame, a prescrição iniciou-se e encerrou-se na vigência do velho diploma.”
Ou seja, no caso houve o reconhecimento da prescrição da pretensão autoral, uma vez que o autor permaneceu inerte durante o prazo vintenário previsto na revogada codificação.
Concluindo, a turma asseverou que mesmo tendo ocorrido o reconhecimento da paternidade na vigência do CC/2002, apesar de ser um ato de efeitos ex tunc, este não gera efeitos em relação a pretensões já prescritas.
Pois bem, isso significa que, mesmo que os efeitos da decisão de reconhecimento de paternidade retroajam (em razão de sua natureza declaratória), por razões de segurança jurídica, as pretensões que já estiverem prescritas não poderão ser exercidas, tendo em vista revestirem-se de caráter condenatório, que é exatamente a marca registrada das tutelas que, na lição de Chiovenda, têm por objetivo recompor (reparar) um direito subjetivo (pessoal) violado, mediante uma prestação do réu (indenização).