Profissão com atuação resguardada pela Constituição Federal, a Advocacia (seja pública ou privada), atua como atividade essencial à administração da justiça e se mostra fundamental em um Estado Democrático de Direito.
Com esse espírito, nosso ordenamento jurídico possui algumas normas que exigem a participação de profissional da advocacia para que sejam cumpridos os requisitos de validade de determinados ato[1].
Dentre estas normas encontram-se as atividades de consulta realizadas pela assessoria jurídica das entidades submetidas ao crivo da Lei 8.666 de 1993 quando da realização contratos, acordos, convênios ou ajustes. Pela importância do tema, oportuno transcrever o disposto no art. 38, parágrafo único do referido diploma legal:
Art. 38. (...)
parágrafo único: As minutas de editais de licitação, bem como os contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
Especificamente no que tange a atribuição conferida aos órgãos jurídicos pelo mencionado dispositivo da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a discussão paira sobre a responsabilidade do profissional Advogado Público nos procedimentos nos quais proferiu parecer.
Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal desempenhou papel importante na caracterização e delimitação das responsabilidades destes profissionais.
Inaugurando o exame do tema no ano de 2002, o Pretório Excelso firmou entendimento, nos MS 24.073-3/DF, MS 24.584-1/DF e MS 24.631-6/DF, de que os advogados públicos emissores de pareceres podem ser responsabilizados caso identificada a presença de dolo, culpa ou erro grosseiro.
Em exame mais recente da matéria, dez anos depois, em 2012, o STF voltou a reafirmar, por meio de suas duas Turmas julgadoras (Primeira Turma: MS 27.867/DF, Rel. Ministro Dias Toffoli; Segunda Turma: MS 29.137/DF, Rel. Carmen Lúcia), que o procurador público, na condição de parecerista, não está afastado do qualquer responsabilidade, devendo responder nos casos em que atua com dolo ou culpa.
A propósito, oportuno transcrever a seguinte passagem do douto voto da Eminente Ministra Relatora no MS 29.137/DF, que bem expõe a tese:
Dúvidas não remanescem sobre a inexistência de imunidade absoluta do advogado público com relação às manifestações jurídicas emitidas em processos administrativos, razão pela qual podem ser chamados a prestar esclarecimentos ao órgão de controle externo e, eventualmente, ser responsabilizados por seus atos em caso de culpa, omissão ou erro grosseiro.
Verifica-se, com isso, que o STF sedimentou seu entendimento sobre o tema.
Noutro tocante, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, embora se observe a tendência de seguir o entendimento do STF, a temática ainda encontra-se pendente de consolidação, visto que foram identificados apenas dois julgamentos sobre o tema, e ambos advindos da Segunda Turma da Primeira Seção.
Num primeiro momento, em 2010, no Recurso Especial 1.183.504/DF, o Eminente Relator Ministro Humberto Martins, acompanhado pelos demais integrantes da Turma, entendeu por acolher o caminho trilhado pela Suprema Corte, mesmo sem citá-lo expressamente. Veja-se:
Tenho o entendimento de que é possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico, o parecerista, como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização dato ímprobo.
Em outras palavras, é preciso que, desde o nascedouro, a má-fé tenha sido elemento subjetivo condutor da realização do parecer. Em situações como essa não há como se entender que o consultor jurídico está albergado pelas prerrogativas profissionais.
Já posteriormente, em 2012, no julgamento do Agravo Regimental em Agravo de n. 1.927.921/MS, o Ministro Campbell Marques, em voto vista, asseverou sobre o tema da seguinte forma:
Eis o que me causa certa perplexidade: admitir uma ampla e irrestrita responsabilidade, ainda que em tese, de advogado parecerista, apenas por ter emitido um parecer que foi mal manejado pela Administração Pública.
Não tenho dúvidas de que, por um lado, em muitos, muitos casos, os pareceristas fazem parte de um verdadeiro esquema montado para garantir que todos os atos dos demais envolvidos venham travestidos da aparência de legalidade, ao menos na perspectiva procedimental. O ato do parecerista, portanto, nesses casos, é evidente, constitui elemento da improbidade administrativa.
No entanto, e por outro lado, existem muitos, muitos outros casos, em que os pareceristas apenas emitem uma opinião que, ao fim e ao cabo, vem a ser mal utilizada no caso concreto, sem qualquer ciência a respeito das verdadeiras intenções de todos os envolvidos. Aqui, se admitirmos ainda que o mero seguimento da ação de improbidade administrativa, estaremos autorizando a persecução de alguém pelo simples fato de ter exercido seu mister sem adotar a opinião jurídica que consideramos correta.
É preciso analisar bem de que tipo de hipótese estamos a analisar aqui.
Após essas considerações, concluiu adiante:
Também não é caso de se falar em imunidade do agravante-recorrente por ser parecerista. Não e não. Os pareceristas, obviamente, podem (e devem) ser submetido ao rigor da Lei de Improbidade Administrativa, mas não pelo puro fato de serem procuradores, de oferecerem um parecer, e sim por outros motivos circundantes, os quais já me detive em explicitar.
É evidente que esse tema precisa de uma análise mais cautelosa, que não pode ser feita em sede de agravo de instrumento, merecendo debate em especial, até pela falta de outros precedentes desta Corte Superior. (negrito não constante do original).
Para fins de contextualização, neste julgamento, o Relator Ministro Herman Benjamin entendeu inicialmente por negar seguimento ao agravo para destrancar o recurso especial então interposto. Irresignada, a parte prejudicada interpôs agravo regimental, o qual, após manifestação em voto-vista do Ministro Campbell Marques (acima transcrito), houve reconsideração pelo Ministro Relator para prover o agravo e admitir a subida do apelo nobre para melhor análise da matéria.
Ocorre que, posteriormente, foi informada prolação de sentença nos autos originários, de modo que, como o recurso especial fora interposto em sede de agravo de instrumento, deu-se sua perda de objeto (decisão do Relator em 05/05/2014), conforme se extrai do andamento processual extraído do site do STJ no REsp n. 1.31974/MS, este o número do recurso que restou convertido após o provimento do agravo de n. 1.927.921/MS, acima referido. Isto quer dizer, em suma, que não haverá a análise do mérito pela Corte Superior.
Diante disso, conforme destacado no voto do Ministro Campbell, a ausência de outros precedentes do STJ (à exceção do Recurso Especial 1.183.504/DF, já mencionado), mostra a importância de pacificar o entendimento sobre o tema nesta Corte Superior, visto sua competência de unificar e consolidar o entendimento sobre a legislação federal.
Esta disposição toma contornos maiores quando se observa que a matéria possui cunho eminentemente legal, tendo apenas sido levado à apreciação da Suprema Corte por conta da competência originária para julgar mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União (art. 102, alínea d, do Texto Constitucional).
Não obstante, a tendência, de acordo com o visto, é manter o que vem sendo decidido pela Suprema Corte no sentido de se responsabilizar o advogado público apenas nas hipóteses de dolo, culpa ou erro grosseiro. Nessa esteira os precedentes da Segunda Turma aqui mencionados.
No entanto, um posicionamento definitivo do STJ sobre o tema, notadamente em razão de sua importância, mostra-se necessário para fins de pacificação do assunto no âmbito infraconstitucional, o que deverá ser enfrentado por este Tribunal Superior cedo ou tarde.
BIBLIOGRAFIA:
Constituição Federal de 1988: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm
Lei 8.666/93: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm
Lei 8.906/94: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm
www.stj.jus.br
www.stf.jus.br
NOTA
[1] Como o se observa no § 2º do art. 1º da Lei 8.906 de 1994, que assim estabelece: § 2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.