1. INTRODUÇÃO
A Desaposentação vem ganhando cada vez mais importância nos dias atuais, não só pelo aspecto econômico que encerra, mas também pelas frequentes especulações a respeito de reformas do sistema previdenciário. Hoje, administrativamente, não é possível conseguir desaposentar-se, motivo que vem levando milhares de pessoas a procurarem o Judiciário.
A fim de propiciar melhor entendimento do tema, abordar-se-á os aspectos históricos que ensejaram o surgimento do instituto, as premissas e os requisitos para que seja pleiteado, as teses existentes sobre o tema, bem como a jurisprudência dominante até o momento.
O tema já foi muito abordado pelo meio acadêmico, pela doutrina e pelo Judiciário, tendo o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificado o seu entendimento sobre o tema.
No entanto, caberá ao Supremo Tribunal Federal (STF) a última palavra sobre o assunto. Muito se especula sobre a decisão a ser tomada pela Suprema Côrte quanto aos seus fundamentos: se jurídicos ou econômico-financeiros. A resposta à pergunta: “Quem pagará a conta da desaposentação?” parece ser a grande preocupação de alguns ministros.
Enquanto não há uma definição em última instância muitos aposentados que voltaram a trabalhar têm ajuizado ações de desaposentação. Segundo o Jornal Agora, em notícia publicada em 03/10/2014, um levantamento feito pela Advocacia Geral da União (AGU) aponta a existência de 123 mil ações de desaposentação ajuizadas desde 2009[1].
Portanto, trata-se de um tema de grande relevância social, não só pela quantidade de pessoas atingidas, mas também pela mudança que, em se admitindo a sua possibilidade, acarretará no sistema previdenciário nacional.
2. HISTÓRICO DA DESAPOSENTAÇÃO
O primeiro registro de que se tem relato sobre este tema data de 1987 feito pelo professor Wladimir Novaes Martinez no Suplemento Trabalhista nº 4 da editora LTr. No artigo “Renúncia e irreversibilidade dos benefícios previdenciários” ainda não tinha sido empregado o termo “desaposentação” para o instituto, o que ocorreu logo após a ocasião[2].
Na 2ª quinzena de julho de 1988, no artigo “Reversibilidade da prestação previdenciária”, publicado no Repertório de Jurisprudência IOB nº 14/88, o ilustre professor abordou o aspecto de que a irreversibilidade do direito era uma garantia do segurado e não da autarquia previdenciária[3].
Nas obras “Subsídios para um modelo de previdência social” e “A seguridade Social na Constituição de Federal”, ambas publicadas em 1992, defendeu a possibilidade da desaposentação consoante prazos e regras legais.[4]
Anos mais tarde, algumas obras passaram a colecionar acórdãos favoráveis à tese, e após defesas em publicações, entrevistas, congressos e seminários, outros estudiosos passaram a tratar e expandir o tema em suas obras, tais como “Desaposentação” de Fábio Zambitte Ibrahim, publicada em 2005.[5]
Em 2006 houve um painel específico sobre a desaposentação no 19º Congresso Brasileiro de Previdência Social. Desde então, a realização de congressos técnicos e eventos científicos ajudaram a disseminar esta tese por todo o país, incentivando a sua adoção no ambiente acadêmico. Vários advogados apresentaram trabalhos, teses de dissertações e monografias em cursos de graduação e pós-graduação contribuindo cada vez mais com a expansão do instituto[6].
A tese seria ainda de interesse de parlamentares, que elaboraram projetos de lei que tramitaram no Congresso Nacional, sendo o principal deles o PL nº 78/2007, que foi integralmente vetado pelo presidente da república em janeiro de 2008. Conforme mensagem publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 14/01/08, ao permitir a contagem de tempo de contribuição pós-jubilação no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) para obtenção de benefício em outro regime, teria implicações sobre servidores públicos da União, configurando assim, vício de iniciativa, eis que só o presidente da república pode ter iniciativa de leis que disponham sobre tal matéria[7].
3. EVOLUÇÃO DO CONCEITO
A doutrina nacional, em sua grande maioria, acolheu a tese. E não só a acolheu como a evoluiu e aperfeiçoou a maneira de entender e aplicar esse instituto. Nesse sentido, temos autores como Marcelo Leonardo Tavares, Fábio Zambitte Ibrahim, Adriane Bramante de Castro Ladentthin, Viviane Masotti, dentre outros, que se preocuparam em defender a desaposentação e estudar os diversos aspectos que a circundam como questões de atuária, questões processuais, portabilidade de tempo de contribuição e equilíbrio atuarial entre regimes[8].
Tribunais estaduais e o próprio Tribunal de Contas da União (TCU)[9] reconhecem o direito à renúncia de proventos de aposentadoria e portar esse tempo para outro regime. A questão, nessas instâncias, que permanece indefinida é sobre a devolução ou não dos valores recebidos.
Embora a desaposentação para aproveitamento de tempo de contribuição em um mesmo regime não tivesse tanta resistência, restava ainda uma definição quanto à sua aplicabilidade no caso de se levar tempo para outro regime. Aparentemente, o que convenceu estudiosos sobre a sua eficácia foi a publicação da Lei 9.796/99 que determina a compensação financeira entre os regimes, possibilitando a contagem recíproca, devendo o regime instituidor receber as contribuições vertidas no regime originário[10].
Ao longo desses 27 anos de estudos sobre o tema, a doutrina e a jurisprudência evoluíram e ampliaram o conceito e abrangência do instituto, trazendo-lhe uma estabilidade no meio jurídico, consolidando o seu entendimento e aceitação. Cita-se a seguir algumas definições do que vem a ser desaposentação, partindo do conceito original, a fim de se entender os fundamentos, a natureza jurídica e observar o aprimoramento e a evolução promovida pela doutrina pátria.
O “pai” da desaposentação, Wladimir Novaes Martinez, em seu “Desaposentação” [11] define:
“É a renúncia às mensalidades da aposentação, sem prejuízo do tempo de serviço ou do tempo de contribuição, per si, irrenunciáveis, seguida ou não de volta ao trabalho, restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro regime de Previdência Social, sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízos a terceiros”.
Cabe uma análise do conceito acima citado eis que, desde a sua gênese, o instituto evoluiu e trouxe algumas mudanças em relação à sua ideia original. Primeiro observa-se a intenção do seu idealizador sob cinco aspectos: a desnecessidade de volta ao trabalho; a restituição de valores; o aproveitamento em outro regime; a necessidade de melhora da situação do desaposentando e a impossibilidade de prejuízo a terceiros.
Para Martinez, a simples renúncia às mensalidades já é considerada uma desaposentação, independente do ex-aposentado voltar a contribuir para qualquer regime previdenciário, desde que não cause prejuízo a terceiros. Essa renúncia apenas teria o condão de suspender o exercício do direito de receber pecúnia, podendo ser restituído a qualquer tempo, eis que se trata de direito disponível. Porém, renúncia a tempo de contribuição, na visão do doutrinador, é impossível, pois não há como renunciar o tempo trabalhado/contribuído[12].
Outro aspecto é o fato de, desejando o desaposentado (renunciante apenas das prestações pecuniárias) voltar a trabalhar ou contribuir com o regime e adquirindo um novo benefício mais vantajoso, necessária se faz a restituição dos valores recebidos no primeiro benefício a fim de equilibrar os regimes. A forte jurisprudência tende ao contrário, ou seja, desaposentação pode ser deferida sem a restituição dos valores recebidos.
Sinalizou também com a possibilidade de portabilidade de tempo de serviço/contribuição para outro regime de previdência, como já visto, com base no princípio da compensação entre regimes e na contagem recíproca de tempo de contribuição.
O instituto jamais poderia prejudicar o status quo ante do desaposentando, já que, em regra, não faria sentido deixar de estar numa situação mais favorável financeiramente para ficar numa pior, salvo aqueles que por questões pessoais, assim o desejem. Assim, caso o novo benefício prejudique o desaposentado em relação à sua situação anterior, esse novo benefício é passível de renúncia, restabelecendo-se a condição mais favorável ao beneficiário.
Questão curiosa do conceito é a questão de não causar prejuízos a terceiros, já que à primeira vista, terceiros não podem interferir na decisão do aposentado de renunciar a um direito que é pessoal e disponível. Este cunho moral, como decorrência do princípio da boa fé, impediria que o ex-aposentado renunciasse ao seu benefício só para deixar, por exemplo, de pagar a algum credor ou uma pensão alimentícia. Sobretudo serve para garantir que nenhum dos regimes previdenciários venha a ser prejudicado.
Os magistrados Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari acrescentaram ao conceito original o objetivo do instituto, assim o definindo: “é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário”.[13]
Observa-se que a possibilidade de se portar o tempo de contribuição para outro regime, o direito subjetivo do seu titular e a disponibilidade da aposentadoria mantiveram-se no conceito de desaposentação, agora, porém, com a necessária intenção de requerer-se novo benefício. O que antes era facultativo no conceito original, passa a ser a razão do instituto, qual seja, a obtenção de novo benefício, ficando implícito que a nova aposentadoria deverá ser mais vantajosa que a anterior. Também não se exigiu a devolução de valores, conforme pressupunha o conceito originário.
No ano de 2005, Fábio Zambitte Ibrahim descreve desaposentação como a “reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regime Próprio de Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário”.[14]
A partir de então o instituto teve uma maior disseminação, sendo que nesse conceito rejeita-se o aspecto de renúncia ao benefício apenas para usufruto do ócio. A razão de ser do instituto é obter um novo benefício, no mesmo ou em outro regime, desde que mais vantajoso. Além disso, defendeu que a desaposentação “não prejudica o equilíbrio atuarial dos sistemas, pois as cotizações posteriores à aquisição do benefício são atuarialmente imprevisíveis, não sendo levadas em consideração para a fixação dos requisitos de elegibilidades do benefício” [15], fortalecendo o aspecto da não devolução de valores.
Assim, podemos definir a desaposentação como sendo a renúncia às prestações decorrentes de uma aposentadoria para fins de cômputo de período de contribuição posterior à primeira jubilação, a fim de se obter uma nova, desde que mais vantajosa, no mesmo regime previdenciário ou em diverso, sem a devolução de valores recebidos no primeiro benefício.
4. SURGIMENTO E FORTALECIMENTO DO INSTITUTO
No RGPS o aposentado que exerce atividade remunerada é obrigado a verter contribuições, sem nenhuma contrapartida, exceto se empregado, onde poderá fazer jus ao salário-família e reabilitação profissional (artigo 18 § 2º da Lei 8.213/91).
A desaposentação é um instituto técnico que visa à melhora no valor dos proventos de aposentadorias. Há um volume considerável de ações Brasil a fora pleiteando a renúncia da atual aposentadoria para que outra seja concedida em valor maior, aproveitando-se as contribuições feitas pelo aposentado que continuou a exercer atividade remunerada.
Algumas causas foram determinantes para a gênese e disseminação da desaposentação, às quais passa-se a abordar.
4.1. Piores meses
O motivo da concepção da desaposentação, conforme relata o seu idealizador, é o fato de no passado existirem os chamados “piores meses para a aposentação”, que poderia fazer com que uma pessoa pudesse ter uma Renda Mensal Inicial – RMI até 40% superior à do mês anterior, sendo tal realidade amplamente desconhecida pelos segurados[16]. Essa causa perdurou produzindo efeitos mesmo após a Constituição de 1988, tanto que o STF reconheceu em 2013, em sede de repercussão geral, o direito dos segurados ao benefício mais vantajoso:
APOSENTADORIA – PROVENTOS – CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora – ministra Ellen Gracie, subscritas pela maioria. (STF - RE: 630501 RS, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 21/02/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-166 DIVULG 23-08-2013 PUBLIC 26-08-2013 EMENT VOL-02700-01 PP-00057)
Ainda hoje, em menor ênfase, pode-se observar um exemplo de “melhores meses” e um “pior mês” para se aposentar. Esse cenário ocorre, já que sempre no mês de dezembro se dá a publicação, pelo IBGE, da tábua da expectativa de vida dos brasileiros, que influencia diretamente no fator previdenciário. Como essa tábua sempre aumenta a expectativa de vida piora o valor das aposentadorias por tempo de contribuição. Assim, quem se aposenta em dezembro, tende a ter um benefício de menor valor em relação a quem jubilou-se nos meses anteriores.
Essa situação causadora de prejuízos aos segurados justifica a desaposentação a fim de preservar o princípio da isonomia, da irredutibilidade do valor dos benefícios (art. 194, IV da CF), bem como da vedação à adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadorias a beneficiários do RGPS (CF, art. 201, §1º).
4.2. Fim do Abono de Permanência em Serviço e do Pecúlio
A Lei 8.213/91, em sua redação original, previu no seu art. 87 o abono de permanência em serviço e nos arts. 81 e 82 o pecúlio. O abono de permanência em serviço estabelecia uma contrapartida para o trabalhador que já reunia os requisitos para a aposentadoria mas permanecia em atividade sem requerê-la, correspondente a 25% do valor da aposentadoria a que teria direito. Já o pecúlio garantia a devolução das contribuições previdenciárias feitas pelo aposentado que permanecesse em atividade, ou a ela retornasse após a sua aposentadoria. Essas contribuições eram devolvidas de forma atualizada e de uma só vez[17].
Com a extinção desses benefícios em 1994, pela Lei nº 8.870, e a exclusão, pela Lei 9.528/97, da possibilidade do aposentado auferir auxílio-acidente, a atual redação da Lei 8.213/91 prevê que, embora aposentado, o trabalhador que continue exercendo atividade remunerada - ou que volte a exercê-la - é obrigado a contribuir para a previdência (art. 11, § 3º da Lei 8.213/91). Porém, ele só terá direito ao salário-família e à reabilitação profissional e, ainda assim, apenas se for empregado (artigo 18, § 2º da Lei 8.213/91)[18].
Por isso, a tese da desaposentação cresceu ao longo dos anos como maneira de, também, compensar o fim do abono de permanência, do pecúlio, da acumulação com o auxílio-acidente.
4.3. Emenda Constitucional nº 20/98 e o fator Previdenciário
Em dezembro de 1998, veio o que chamamos de "1ª reforma da previdência", com a publicação da Emenda Constitucional nº 20. Além de acabar com a aposentadoria proporcional no RGPS, tentou-se nessa época tornar obrigatória a acumulação dos requisitos idade e tempo de contribuição para aposentadorias concedidas tanto pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS, quanto pelos Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS. No entanto, a E.C nº 20/98 foi aprovada sem a exigência da acumulação desses requisitos para as aposentadorias concedidas pelo RGPS[19].
Nesse contexto histórico, foi criado o fator previdenciário pela Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999, para ser aplicado obrigatoriamente, às aposentadorias por tempo de contribuição e, facultativamente, às aposentadorias por idade. O fator previdenciário é uma fórmula utilizada para o cálculo do salário-de-benefício, onde a média dos salários-de-contribuição, contados a partir de julho de 1994, será multiplicada por ele. O objetivo do fator previdenciário é retardar o pedido de aposentadoria pelos segurados, pois diminui o valor da aposentadoria por tempo de contribuição[20].
O fator leva em consideração a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado no momento da aposentadoria.
Acrescido ao fato de hoje em dia milhares de aposentados se manterem economicamente ativos, a redução drástica do valor dos benefícios justifica a possibilidade da desaposentação, a fim de mitigar significativas perdas orçamentárias, justamente quando mais precisam dela, que é na idade avançada.
4.4. Posição adotada pelo INSS
Administrativamente não se consegue o deferimento do pedido de desaposentação, já que a posição notória e reiteradamente adotada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS é no sentido da sua impossibilidade. O argumento: a aposentadoria é irrenunciável e irreversível, com base no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99.
Em decisão recente sobre a necessidade do prévio requerimento administrativo para que se ingresse no Judiciário com ações previdenciárias, o STF assim decidiu:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. (...) (RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014)
Tendo em vista o posicionamento da Autarquia Previdenciária, pode-se inclusive dizer que a desaposentação é o meio pelo qual o Judiciário concede o direito ao aposentado que continua contribuindo após a aposentadoria, aproveitar tais contribuições para a concessão de novo benefício mais vantajoso.
4.5. Ingresso no serviço público
Com o fim do limite de idade para ingresso no serviço público, aposentados que possuem baixos valores de benefício no RGPS prestam concursos para cargos nos regimes estatutários e desejam portar o tempo de contribuição utilizado para o benefício no regime de origem, por meio de Certidão de Tempo de Contribuição, para fins de obtenção de um benefício mais vantajoso[21].