2. PICHAÇÃO OU GRAFITE
Já se entendeu que configura-se crime de dano, sendo qualificado se o prédio pertence ao patrimônio público, a pichação ou gravite (TAPR, RT 698/404).
Ainda se decidiu que a ¨pichação¨ de muros e paredes, maculando-os de forma grave, vem a atingir a sua incolumidade primitiva, resultando em sua deterioração e, consequentemente, em crime de dano (RT 689/367, Justitia 148/169).
Ouso discordar.
A propósito, cabe aplicação do artigo 65 da Lei 9.605/98:
Art. 65. Pichar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano: (Redação dada pela Lei nº 12.408, de 2011)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.408, de 2011)
§ 1o Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção e multa. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.408, de 2011)
§ 2o Não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional. (Incluído pela Lei nº 12.408, de 2011)
Protege-se o patrimônio público ou privado do ponto de vista estético.
O crime é comum e o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Por sua vez, o sujeito passivo poderá ser pessoa jurídica de direito público ou o particular proprietário do bem jurídico pichado.
Observe-se o núcleo verbal do tipo penal, alternativamente objeto de incriminação: a) pichar (fazer marcas, sinais, escrever, desenhar, mediante o emprego de tinta ou spray); b) grafitar (realizar pinturas, desenhos, com conotação artística); c) conspurcar (sujar, macular) por outro meio (lançamentos de substâncias, colagens de cartazes, inclusive publicitários). Bem disse Luiz Régis Prado15 que objetos materiais são as edificações (construções, prédios), monumentos urbanos (estátuas, bustos, memoriais), públicos ou privados, bem como monumentos ou coisas tombadas, em virtude de seu valor artístico, arqueológico ou histórico, integrantes do patrimônio cultural nacional (parágrafo único).
Cuida-se de proteger aspectos estéticos da própria geografia humana, a beleza da paisagem urbana, representada por suas construções e monumentos.
O crime, que é material, exige dolo e consuma-se com a efetiva prática do ato de pichar, grafitar ou, de qualquer outra forma, conspurcar edificação ou monumento urbano. A tentativa é possível.
Considera-se atípico o fato, se houve prática de grafite com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional. (Incluído pela Lei nº 12.408, de 2011).
É crime de menor potencial ofensivo, para o qual cabe o benefício da transação penal, e, se houver ação penal incondicionada, pode ser aplicado o beneficio do sursis processual, a teor do artigo 89 a Lei 9.099/95.
Notas
1 HUNGRIA, Nelson & FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal, volume V, pág. 105. e 106.
2 Nelson Hungria, no crime de furto, entende que somente o proprietário é lesado. Há o entendimento de que não pratica o crime de furto o proprietário que subtrai a própria coisa da posse legal de terceiro. Em sentido contrário, opinam os autores que vêem no furto uma violação exclusiva da posse. O proprietário cometeria apenas o crime do artigo 346, eventualmente, mas não o crime de furto porque não se pode furtar coisa própria (Comentários ao Código Penal, Volume VII, 15), na linha de Binding.
3 MAGALHÃES NORONHA, E. de. Direito penal, São Paulo, ed. Saraiva, volume II, 1977, pág. 320. a 321.
4 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, 4ª edição, Rio de Janeiro, 1980, v. VII, pág. 106.
5 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, Parte especial, 1995, volume I, pág. 240.
6 MAGALHÃES NORONHA, E. de. Direito penal, São Paulo, ed. Saraiva, volume II, 1976, pág. 322.
7 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, São Paulo, Saraiva, parte geral, volume I, 21ª edição, 2004, pág. 120.
8 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, volume II, pág. 2004, pág. 277.
9 BRUNO, Aníbal. Direito penal, Rio de Janeiro, Forense, Parte Geral, tomo II, 3ª edição, 1967, pág. 80.
10 Consiste a imprudência na prática de um ato perigoso, sem os cuidados que o caso requer.
11 Consiste a negligência na falta de observância de deveres exigidos pelas circunstâncias.
12 Consiste a imperícia na falta de aptidão técnica, teórica ou prática para o exercício de uma profissão.
13 FERREIRA, Ivete Senise. Tutela penal do patrimônio cultural, pág. 113.
14 MOREIRA, Romulo de Andrade. O STF e a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
15 REGIS PRADO, Luiz. Crimes contra o ambiente, São Paulo, RT, 1998, pág. 197.