EMENTA: ADMINISTRATIVO - CONCURSO PARA PMMG - FORMULÁRIO PARA INGRESSO NA CORPORAÇÃO (FIC) - INVESTIGAÇÃO SOCIAL - IDONEIDADE MORAL CONFIGURADA - EXONERAÇÃO - ILEGALIDADE. O fato de constar no formulário de ingresso na corporação a informação, por parte do autor, de ter sido apreendido por tentativa de ato infracional quando ainda era menor de idade, cuja conduta resultou na lavratura de um boletim de ocorrência, não pode ser considerado como o único motivo desabonador de sua idoneidade moral suficiente ao indeferimento da matrícula no Curso Técnico em Segurança Pública, sob pena de desestimular a readaptação social do menor infrator e obstar o ingresso do cidadão no competitivo mercado de trabalho. (grifo nosso) (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.09.691061-7/003, Relator(a): Des.(a) Edilson Fernandes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/05/2012, publicação da súmula em 06/06/2012).
4 A MORALIDADE ADMNISTRATIVA EM FACE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
A investigação que visa ao conhecimento de que o candidato goza de “boa conduta social” vai ao encontro do princípio da moralidade administrativa, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal. Em contraponto, tem-se, de outra banda, o princípio da presunção da inocência (art. 5º, LVII, da CF), o qual, pendularmente, conflita com o da moralidade.
O embate entre esses princípios concretiza-se cotidianamente[6]. Todavia, pode-se dizer que se trata apenas de um conflito aparente, e não real.
Na prática, a solução deve pender para a confirmação do princípio da presunção da inocência, que é o norte do sistema punitivo adotado em todos os países democráticos mundo afora.
Como ensina Hely Lopes Meirelles (2002, p. 361):
O concurso público é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da CF.
Por outro lado, não se está a dizer que se relevará um histórico criminal e social negativo do candidato, sob a pecha de que jamais sofreu condenação transitada em julgado. Nesse caso, é legítimo o comportamento da Administração Público em criar sistemas de averiguação do verdadeiro e atual perfil do candidato, sendo igualmente válida a reprovação se ancorada em parecer detalhado e circunstanciado acerca da repugnante conduta social do interessado em agir em nome do estado.
O princípio da insignificância não pode servir-se a criar distorções, acolhendo no seio do estado figuras que não inspiram qualquer tipo de confiança.
Para Tourinho Filho (2001, p. 17),
o princípio da presunção da inocência extrai-se, como conseqüência geral, a proibição de restrições antecipadas a direitos do réu pelo simples fato de estar a responder em ação judicial, salvo a imposição de restrições e deveres necessários à preservação da integridade da própria ação judicial, ou da ordem pública, a qual, em um Estado Democrático de Direito, terá que observar os parâmetros próprios a uma sociedade democrática.
O tempo razoável que transcorreu desde que o candidato respondeu, ou foi condenado, em ação judicial não é o mais importante; pode e deve, é claro, servir de indício objetivo sobre se o candidato efetivamente deve receber a confiança da Administração Pública (NOGUEIRA JÚNIOR, 2014). Por essa razão, se, a despeito da inexistência de trânsito em julgado das ações contra o candidato, a Administração concluir pela idoneidade, fulcrada em outros elementos – como conduta social – tem o poder-dever de concluir pela incompatibilidade, orientada, nesse caso, pela mantença da moralidade no poder público.
E, havendo arbitrariedade, as portas do Judiciário estão abertas para a correição. É perfeitamente legítimo o controle jurisdicional, no exercício de suas competências constitucionais, da razoabilidade dos motivos declinados pela Administração Pública para excluir o candidato de concurso público, por reputá-lo desmerecedor de confiança.
Há que afastar-se o subjetivismo puro, arbitrário, violador do princípio constitucional da isonomia, ao qual a Administração Pública está vinculada.
Para esse propósito, haverá que se perquirir se foi observada a “a devida congruência entre a realidade fática e a sua motivação” (ÁVILA, 2012, p. 29), não se olvidando, quando da ponderação da razoabilidade da exclusão, das circunstâncias fáticas específicas do candidato envolvido.
Por fim, forte no princípio da supremacia do interesse público, a Administração Pública deve sempre buscar meios para que o serviço público seja prestado da melhor forma possível em face do ordenamento jurídico constitucional.
5 A VIA DA REABILITAÇÃO COMO FORMA DE ABONAR O CANDIDATO: a ressocialização como norte da Constituição Federal de 1988
No artigo 5º, caput¸ da nossa Constituição Republicana, há a previsão de que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, e à igualdade”. No § 1º do mesmo dispositivo constitucional, a própria constituição expressa que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata”.
Partindo dessa premissa, chegamos à conclusão de que constitui norma de eficácia plena. No entanto, é sabido que o princípio da igualdade deve ser visto com a devida cautela, face à sua relatividade. Ou seja, a igualdade é virtual, atraindo a legítima justiça quando o cidadão é tratado dentro dos estritos limites de suas diferenças.
Leciona Alexandre de Moraes (2008, p. 16) acerca do princípio da isonomia:
O que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.
Dentro dessa seara, portanto, se se adotar política tendente a excluir de cargos públicos qualquer pessoa que tenha adotado comportamento antissocial no passado, estaremos ferindo de morte o princípio da igualdade. De igual modo o estaremos desrespeitando se equilibrarmos a balança para todos os candidatos, sem uma investigação mais profunda daqueles indignos de pronto crédito.
Ao indivíduo que possui condenação lhe é facultado a submissão ao procedimento de reabilitação criminal. Ele tem por específica função absorver os impactos causados na vida do cidadão que se submeteu a processo criminal. Uma vez deferida a reabilitação, é defeso a divulgação de qualquer dado existente na vida pregressa do reabilitado. Ela (a reabilitação), inclusive, obsta que essas informações cheguem ao conhecimento de bancas examinadoras de concurso, sendo permitido o acesso apenas ao Poder Judiciário. Por oportuno, colacionamos julgado do STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - FUNGIBILIDADE RECURSAL - EXCLUSÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE CONDENAÇÃO CRIMINAL DO BANCO DE DADOS DO INSTITUTO DE IDENTIFICAÇÃO RICARDO GUMBLETON DAUNT - IIRGD - ART. 748 DO CPP - DIREITO À INTIMIDADE - ART. 202 DA LEP - PODER JUDICIÁRIO - ACESSO - POSSIBILIDADE.
1 - Operada qualquer das hipóteses mencionadas - extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, arquivamento, trancamento, absolvição ou reabilitação -, aparenta vício de ilegalidade o livre acesso aos Terminais de Identificação por agentes públicos que não o juiz criminal, visto que a Lei de Execuções Penais, bem como o Código de Processo Penal, atentos à disciplina do Código Penal, fixaram o caráter sigiloso das informações penais acerca do reabilitado e daquele em favor de quem se tenha operado a extinção da punibilidade.
2 - Somente o juiz criminal, e para certos e determinados fins, é a autoridade habilitada a determinar o acesso aos antecedentes penais daqueles protegidos pelo manto da reabilitação, da absolvição ou da extinção da punibilidade pela prescrição, nos termos do art. 748, do CPP e do art. 202, da LEP.
3 - Não há razão para manter os referidos dados em outros arquivos, sob pena de conferir a guarda da presunção de inocência e da intimidade da pessoa humana a agentes de polícia, bancas examinadoras de concurso público e cartórios extrajudiciais, ressalvada, todavia, a possibilidade de o juiz criminal requisitá-los dos arquivos no Poder Judiciário. (grifo nosso).
4 - Embargos recebidos como agravo regimental a que se dá provimento.
(EDcl no RMS 35.622/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014).
Não podemos descurar do fato de que o direito penal deve funcionar como meio ressocializador do indivíduo. A pena só pode gerar efeitos enquanto vigente, de modo que, uma vez cessada a sua repercussão negativa, com a extinção pelo cumprimento e, conjuntamente, pelo deferimento da reabilitação, não pode o ex-apenado sofrer discrímen por esse antecedente.
Claus Roxin (2006, p.62) afirma que é certa a tendência político-criminal de incentivar a reinserção social do “ex-deliqüente”. Adverte Frederico Haupt Bessil (2010, p. 60) que, “se houver impedimento para que o ex-presidiário ingresse na carreira pública, o próprio Estado incentivará a sua permanência nos lagos da criminalidade”.
Ora, é evidente que o maior martírio para o ator de um delito é a repressão social, e é exatamente esta que o Estado Democrático deve combater com afinco.
A questão que salta aos olhos não é a aparência de imoral da permissão de ex-presidiário em compor as fileiras do serviço publico. O que se sobrepõe é o seu direito assegurado pelo espírito norteador da Constituição Federal de 1988, fincado na presunção de recuperação do indivíduo infrator após a pena e submissão à reabilitação.
O jurista Francisco de Assis Alves (2005, p. 511) afirma que “a utilização do argumento da reincidência para negar o acesso de um indivíduo ao mercado de trabalho não só é imoral como fere o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto em nosso artigo 1º da Constituição”.
Quanto às demais formas de violação de direito praticadas pelas comissões de concurso, no tocante às reprovações em sede de investigação social, registre-se que sequer ostentam aparência de legalidade e sob essa condição devem receber a reprimenda do controle jurisdicional, como visto em páginas anteriores.
CONCLUSÃO
Ao cabo da investigação jurisprudencial e doutrinária a que nos sujeitamos, foi possível extrair algumas conclusões.
De início, verificamos que o termo “idoneidade moral” não se cinge a antecedentes penais, mas sim engloba um conjunto de qualidades que recomendam ou desqualificam o indivíduo à consideração pública e social (honra, respeitabilidade, seriedade, dignidade, bons costumes etc.). Igualmente, é possível afirmar que, em regra, mesmo que esses predicados forem negativos, declinados em condutas pretéritas socialmente reprováveis, não há baliza suficiente para, de pronto, atestar a inidoneidade moral do indivíduo, para fins de concurso público.
Doutra banda, afigura-se evidente a insuportável hipótese de o Estado adotar a prática de contratação de pessoas inescrupulosas, ímprobas e imorais. Todavia, uma conduta desviada não pode, de per si, obstar o acesso ao serviço público, ou mesmo ao ramo privado.
Como reiteradamente têm decidido os tribunais superiores, o Direito não pode servir-se a interpretações segregacionistas – limitando parte da cidadania do ex-infrator, seja cível ou penal – e provocar um ostracismo eterno. A causa fundamental da ciência jurídica é promover a pacificação social, garantindo o bem estar social. Não confiar na recuperação do indivíduo é desconsiderar parte do fundamento do Direito.
Por outro lado, sobreleva notar que é lícito e razoável que a Administração Pública investigue com mais afinco candidatos que possuem histórico desabonador. Observe-se que não se está a dizer que candidatos com esse perfil devem ser sumariamente eliminados do certame, mas sim que podem deles serem exigidos outros documentos comprobatórios de idoneidade moral, desde que devidamente previsto no edital convocatório. Ao assim proceder, está a Administração Pública reforçando os postulados da moralidade administrativa, ao criar mecanismos eficazes e seguros de seleção.
Conforme vimos em linhas passadas, a capacitação moral de candidato para ingresso em carreiras públicas é tema denso e controverso na jurisprudência pela ampla margem de discricionariedade que possui. Ora pende para a moralidade administrativa, ora abraça a presunção de inocência. O fato é que o entendimento majoritário adota sem ressalvas o princípio da não culpabilidade. Este princípio, sob a perspectiva normativo-dogmática, é um imperativo de índole constitucional, que enuncia um direito subjetivo público do cidadão; isto significa dizer que o administrador, mesmo exercendo poder discricionário, há de considerá-lo como medida de valoração decisiva, mormente quando tem de densificar, in concreto, um conceito tão vago e indeterminado como a “reputação ilibada” (ou “boa conduta social”) para o exercício de cargo público.
O ofício de um servidor público é o nobre exercício de servir ao público. E nesse mister deve pautar-se por um padrão irretocável de comportamento, e não somente quando no exercício da função, mas também quando despido desse encargo, em sua vida privada. A observância do princípio constitucional da moralidade e da conduta compatível com a probidade são exigências, verdadeiros deveres, do servidor público, mesmo nos atos particulares com dimensão ou desdobramento públicos. O servidor público não pode atacar frontalmente, conscientemente, de forma deliberada, no plano de sua conduta privada, aqueles valores que, no exercício do cargo público, está obrigado a observar e defender.
Somente com a adoção de critérios rígidos de seleção, mormente na fase de investigação social de candidatos, e procedimentos de correição eficazes – após a posse no cargo –, é possível despontar um clarão para um país mais justo e transparente, onde a honestidade deixe de ser atributo e passe a ser apenas pressuposto para ocupar qualquer cargo público.
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NOTAS EXPLICATIVAS
[1] A expressão “À mulher de César não basta ser honesta, tem de parecer honesta” tem origem com o imperador romano Júlio César, que viveu por volta de 60 a.C. O seu fundamento consiste em, no âmbito da Administração Pública, que o cuidador da coisa pública deve, aos olhos da população, ser honesto, não permitindo sequer que se façam conjecturas acerca de sua idoneidade no seu mister funcional.
[2] Antônio José Brandão assim retrata o panorama da época positivista: "[...] ao findar o século XIX, o jurisconsulto alicerçava o labor científico sobre duas certezas: a primeira, filha da tradição kantiana, consistia em considerar Moral e o Direito como irmãos desavindos, que não se cumprimentavam, mas se observavam de soslaio; a segunda, alimentada pelo positivismo, então triunfante e ambicionado a ser a única forma de conhecimento refletido, levava a identificar a ciência jurídica com a verificação experimental dos fenômenos ditos jurídicos – não fosse ela por acaso perder a dignidade no suspeito lixo metafísico." (BRANDÃO, 1951, p. 454).
[3] HAURIOU apud BRANDÃO (1951, p. 456), costumava afirmar que "qualquer ser capaz de atuar é forçosamente levado a distinguir o bem do mal. Ser atuante, a Administração pública, não foge a esta regra".
[4] Art. 89 da Lei 9.099/95. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.
[5] Notícia: “Primeiro colocado em concurso da Petrobrás não toma posse por causa de maus antecedentes funcionais”. Disponível em: < http://www.trf2.jus.br/Paginas/Noticia.aspx?Item_Id=1065&js=1>. Acesso em: 2 out. 2014.
[6] A fim de pacificar a matéria, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 560.900, o qual ainda não foi julgado. O reconhecimento restou assim ementado:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESTRIÇÃO POSTA AOS CANDITADOS QUE RESPONDEM A PROCESSO CRIMINAL (EXISTÊNCIA DE DENÚNCIA CRIMINAL). ACÓRDÃO RECORRIDO QUE AFASTA A RESTRIÇÃO, COM BASE NA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA. MANIFESTAÇÃO PELA CONFIGURAÇÃO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL, PARA CONHECIMENTO E JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 560900 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 08/02/2008, DJe-055 DIVULG 27-03-2008 PUBLIC 28-03-2008 EMENT VOL-02312-11 PP-01971 ).(grifo nosso).