Introdução
O controle de constitucionalidade no Brasil foi instituído no final do século XIX. A Consitituição provisória de 22 de junho de 1890, em seu art. 58, § 1º, foi a primeira a prever o controle de constitucionalidade. A Constituição de 1891, no artigo 59, §1º, repetiu o já disposto na Constituição provisória, atribuindo ao Supremo competência para, em grau recursal, deixar de aplicar ao caso, por vício de inconstitucionalidade, tratados ou leis federais.
No Brasil, como se vê, o controle de constitucionalidade surgiu por meio da atividade legiferante, ao contrário do verificado nos Estados Unidos, onde essa possibilidade foi afirmada por meio da jurisprudência. A influência do direito americano, no entanto, sente-se profundamente na conformação que se buscou dar ao controle de constitucionalidade brasileiro nesse primeiro momento. Duas características de relevo para o presente trabalho que então possuía o controle de constitucionalidade brasileiro e que tem origem norte-americana devem ser destacadas: a) era ele realizado por via de exceção, de maneira difusa, como preliminar para o exame do mérito da ação e b) a lei inconstitucional é nula, podendo essa nulidade ser declarada pelo judicário.
Partindo desses dois pressupostos, Ruy Barbosa[1] esmiúça a diferença entre a nulidade da lei e a declaração de nulidade proferida pelo poder judiciário. O judiciário, não possui o poder de anular a lei, porque retirar uma lei do mundo jurídico é o mesmo que legislar, uma vez que, por simetria, apenas uma lei pode retirar outra do mundo jurídico. Portanto, a despeito da ler ser inconstitucional e, portanto, nula, sem capacidade nenhuma para produzir efeitos jurídicos, o judiciário não pode anulá-la, retirá-la do mundo jurídico. A sentença que declara a inconstitucionalidade da lei, por declará-la apenas de forma incidental, na preliminar do mérito, não vincula outras partes, tendo efeito apenas para os envolvidos no caso específico. Todas as vezes que, no curso de uma ação, se desejar que determinada lei não seja aplicada é necessário pedir ao juízo que ela seja declarada inconstitucional, não importando se ela já foi objeto da mesma declaração pelo judiciário anteriormente.
Durante a vigência da Constituição de 1891, a declaração de constitucionalidade, portanto, possuia somente efeitos intra partes. Declarada a inconstitucionalidade, a lei ficava ferida gravemente, mas não chegava a ser extinta, continuando a produzir efeitos para as pessoas não abrangidas pela autoridade da coisa julgada.
Essa peculiaridade – a possibilidade da lei declarada inconstitucional continuar a produzir efeitos – despertou profunda discussão teórica entre os juristas. E, na prática, mostrou-se muitas vezes causadora de perplexidades. A comissão de juristas criada em 11 de maio 1932, por meio do Decreto nº 21.402, para elaborar o ante-projeto de uma nova Constituição Federal não deixou de apreciar o tema. Os membros da “Comissão Itamaraty”, como ela ficou conhecida, tentaram, em longos debates, encontrar uma solução que conciliasse a teoria da inconstitucionalidade das leis com o conceito de separação entre os poderes então mais aceito.
O propósito do presente artigo é, portanto, expor os debates ocorridos no seio daquela sub-comissão. O conhecimento das discussões sobre esse tema que ali tiveram lugar mostra-se relevante para que se possa compreender a origem histórica da competência do Senado Federal no sistema de controle de constitucionalidade e, dessa forma, melhor entender seu propósito e a aplicação atual da resolução senatorial suspensiva.
As discussões na sub-comissão
É significativo notar que as discussões travadas entre os membros da Sub-comissão Itamaraty acerca do controle de constitucionalidade não distam, em suas linhas principais, das que ainda hoje continuam a dividir os que se ocupam desse ramo do Direito Consitucional. Ao analisar-se as atas da reunião, percebe-se que havia vários posicionamentos divergentes acerca do controle de constitucionalidade de leis. Entre os principais problemas a serem solucionados estava, como já indicamos, a possibilidade da lei declarada inconstitucional pelo Supremo continuar a produzir efeitos regularmente para todos que não foram parte na ação onde a lei foi declarada inconstitucional. Na 26ª sessão esse problema foi levantado, tendo sido bem apreendido pelos membros da sub-comissão:
O sr. Goes Monteiro observa que, realmente, essa é uma das coisas que sempre lhe pareceram inconvenientes, no systema constitucional de 1891, pois não se pode comprehender que, depois de ter o Supremo Tribunal julgado em espécie uma lei inconstitucional, ella continue em vigor. Entende que deve haver um meio de evitar esse inconveniente
(...)
O sr. Osvaldo Aranha entende que, efectivamente, precisamos de estabelecer na Constituição uma norma que venha corrigir a anomalia actual, decorrente do Supremo Tribunal julgar inconstitucional uma lei, no apreciar determinado fato, e continuar essa lei em vigor. É, portanto, uma lei julgada inconstitucional pelo Poder Judiciário, que continua a produzir innumeros outros casos para julgamentos futuros. (AZEVEDO, José Affonso Mendonça de. Elaborando a Constituição Nacional: Atas da Subcomissão elaboradora do anteprojeto 1932/1933. Ed. fac-similiar. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 1993, p.536).
Para solucionar esse problema, Themístocles Cavalcante propôs a criação de uma ação declaratória, na qual o Supremo julgaria em tese a constitucionalidade da lei e para a qual teria legitimidade, além das câmaras legislativas, qualquer cidadão brasileiro:
O sr. Themistocles Cavalcante tem duas emendas a apresentar, emendas que, ao seu vêr, se encaixam perfeitamente no dispositivo. A primeira é quanto à competência do Supremo Tribunal para declarar em these a inconstitucionalidade das leis por meio de acção declaratória, em virtude de provocação das camaras legislativas ou de qualquer interessado (AZEVEDO, 1993, p. 532).
É de se notar a modernidade da proposta de Themístocles Cavalcante. A proposta, como se poderia esperar, não foi bem recebida, uma vez que ofendia a concepção de separação entre os poderes então aceita pelos juristas. Com efeito, somente mais de 30 anos depois, com a Emenda Constitucional nº 16 de 26 de novembro de 1965, foi criada, no Brasil, a ação direta. Quanto à legitimação para a propositura da ação, nada obstante as mudanças promovidas pela Constituição de 1988, ainda se está longe de transformar a Ação Direta de Inconstitucionalidade em uma ação popular. De fato, ainda era muito cedo para que se criasse instrumento processual por meio do qual fosse possível avaliar, em tese, a constitucionalidade da lei. Segundo os membros da subcomissão a aprovação do proposto por Themístocles Cavalcante teria efeitos terríveis para a política brasileira:
O sr. Oswaldo Aranha faz notar que seria a instituição da República Judiciária no Brasil.
(...)
O sr. João Mangabeira entende que se deve ponderar bastante sobre a emenda, porque a declaração de inconstitucionalidade de uma lei por parte do Supremo Tribunal póde levar um paiz ate à guerra. Imagine o que não teria acontecido se a Côrte de Leipzig tivesse declarado inconstitucional o tratado de Versailles. Mais ainda, uma lei declarada inconstitucional póde determinar um abalo tal no paiz que é capaz de arrastar o povo a uma guerra civil.
(...)
É [Carlos Maximiliano] radicalmente contra ella [a emenda] por achar que ella traz uma subversão completa da organização dos poderes perante o paiz (AZEVEDO, 1993, p. 536-537).
Naquele contexto, era necessário, pelo menos, conceber uma maneira de controlar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo. Goes Monteiro apresenta um caminho do meio, por meio de uma emenda à proposta feita por Themístocles Cavalcante:
Por isso o orador [João Mangabeira] redigiu a seguinte emenda:
Art. Uma lei da Assembléia Nacional só poderá ser declarada inconstitucional quando votarem nêste sentido, pelo menos, dez ministros do Supremo Tribunal.
Verificado este caso, o Presidente do Supremo Tribunal remeterá, dentro de 48 horas, um decreto declarando a lei revogada.
Se nisso não acquiescer, comunicará a sua opinião, com a cópia da sentença à Assembléia Nacional ou à Comissão Permanente em sua ausencia. E se uma, ou outra, por dois terços de votos, discordarem da sentença o dissidio entre o Supremo Tribunal e os outros poderes será resolvido por um plebiscito.
Se a assembléa ou a Commissão se conformarem com a sentença ou não a recusarem por dois terços, a lei ficará “ipso-facto” revogada (AZEVEDO, 1993, p. 536-537).
A proposta de João Mangabeira estabelece condições para que o Supremo declare, com efeitos gerais, a inconstitucionalidade das leis. A primeira estabelece que para a lei ser declarada inconstitucional é necessário que ao menos 10 ministros votem nesse sentido, o que representaria dois terços do tribunal. Essa restrição tem o propóstito, precípuo, de diminuir a ocorrência das mudanças de entendimento do Supremo. Quer, principalmente, dificultar que a lei declarada inconstitucional seja, em outra assentada, declarada consitucional ou vice-versa. Essa parte da emenda de João Mangabeira foi aprovada pela sub-comissão na 26ª sessão[2].
Na alteração de João Mangabeira também se vê um primeiro protótipo do que seria, mais tarde, o artigo sobre a resolução suspensiva do Senado Federal. Nesse estágio incial, havia a previsão de um processo muito mais detalhado do que o previsto no texto aprovado pela assembléia consituinte de 1934. João Mangabeira visava, com essa proposta, dotar o julgado da Suprema Corte de efeitos gerais, que, no entanto, poderiam ser retirados, caso do Supremos divergissem os dois outros poderes e o povo. Esse procedimento protegia mais a autoridade do Supremo que o texto de fato aprovado, porque a lógica da proposta, destaque-se, é contrária à consagrada na Constituição de 1937. No texto constitucional, a decisão do Supremo ganha efeitos erga omnes com a manifestação do Senado, ao passo que, na proposta de João Mangabeira, os outros poderes podem retirar a eficácia erga omnes da decisão do Supremo. De qualquer forma, a proposta permite que se conceda eficácia vinculante às decisões de constitucionalidade do Supremo, mas, ao mesmo tempo, facultou aos outros poderes controlarem, em alguma medida, essas decisões. Essa parte da emenda não foi votada na 26 ª sessão, tendo João Mangabeira ficado responsável por trazê-la na próxima sessão.
Já na 27ª sessão, João Mangabeira apresenta outra condição para que se argua a inconstitucionalidade da lei, nos seguintes termos: “a arguição de inconstitucionalidade não pode ser levantada contra uma lei applicada, sem reclamação do Judiciario, por dez annos.”[3] Essa outra condição proposta por João Mangabeira, assim como as outras por ele propostas quanto a esse tema, tem por fim conferir ao sistema jurídico coerência e estabilidade:
Por que se não [caso não haja essa condição temporal] os direitos individuaes se tornarão incertos na vida civil e na execução das leis, à sombra das quaes creceram muitas séries de interesses, que não podem ficar ao arbítrio de uma decisão do Supremo Tribunal, declarando-as inconstitucionaes, após tão longo tempo. Isso traria, como consequencia, a desorganização de todo o mundo juridico (AZEVEDO, 1993, p.542).
Esse é, afinal, o grande problema de controle de constitucionalidade a ser enfrentado pelos membros dessa sub-comissão. Como garantir que o poder do Supremo para declarar a inconstitucionalidade de leis federais não cause incongruências no mundo jurídico? Essas condições – quórum mínimo e prazo decadencial – são importantes, mas não podem resolver o problema central, que é a impossibilidade, então existente, da decisão em controle difuso adquirir efeitos gerais.
Na 27ª sessão, o tema também não pode ser votado em razão da ausência de alguns dos membros. Na subsequente, João Mangabeira trouxe sua proposta que divergia apenas marginalmente da apresentada na 26ª sessão e já transcrita acima. Posta a emenda em discussão, Antonio Carlos é o primeiro a discordar da emenda. Considera que é absurdo atribuir a um órgão político, seja a assembléia ou a presidência da república, a competência para interpretar a constituição. Segundo ele, nesse campo, segundo a prática política de todos os países, só pode decidir o judiciário[4] Mais absurdo ainda seria dar à massa popular o poder para tomar essa decisão. Antonio Carlos defende que tendo o Supremo declarado uma lei inconstitucional cabe ao presidente apenas suspendê-la. Nesse sentido, Carlos Maximiliano propõe, para evitar qualquer efeito político indesejado, que a decisão de inconstitucionalidade do Supremo tivesse efeitos gerais somente dentro do judiciário. Isso se daria por meio de um recurso acelerado, próximo ao Habeas Corpus, que garantiria a todos prejudicados pela lei inconstitucional alcançar a rápida tutela do seu direito. Essa proposta tem a vantagem de impedir que as decisões do Supremo tenham nefasta repercussão política, porque só vinculariam o judiciário, ao mesmo tempo em que não submete as decisões do Supremo a validação dos outros poderes. Há de se destacar, no entanto, que ela não confere, propriamente, eficácia geral às decisões do Supremo, sendo necessário que os prejudicados ingressem com ações próprias. Não põe um fim, portanto, ao inconveniente de leis declaradas inconstitucionais continuarem em vigor. O que haveria era uma extensão dos efeitos da declaração a todos que se encontrarem na mesma situação, cabendo à lei ordinária regular esse procedimento.
Além disso, como aponta João Mangabeira[5] há a possibilidade do Tribunal mudar a orientação, de maneira que passariam a conviver decisões incompatíveis entre si, umas declarando a constitucionalidade, outras a inconstitucionalidade. Carlos Maximiliano propõe que esse problema será reduzido caso se mande registrar a sentença do Supremo, tornando-a vinculativa[6]. Góes Monteiro diz que, por vias transversas, se faz o mesmo que revogar, posto que não pode mais a referida lei ser aplicada pelo judiciário, o que também pode levar à “ditadura do judiciário”[7]. Apesar dessa ressalva, Goes Monteiro vota a favor dessa emenda por entender que, entres as alternativas é a melhor, mas consigna que ainda não se encontrou uma solução superior para o problema do controle constitucional das lei no Brasil[8].
O Presidente da sub-comissão, Mello Franco, propõe[9] que os efeitos que se quer atribuir ao julgado do Supremo não tenham início já depois do primeiro julgamento, seria, segundo ele, mais adequado que se esperasse a matéria consolidar-se, por meio de dois ou três julgamentos no mesmo sentido, antes que se registre a decisão e se conceda àqueles na mesma situação a tutela do seu direito. Essa proposta é aceita pela maioria, que concorda em ser necessárias pelo menos duas ou três manifestações no mesmo sentido antes da decisão ser registrada, mas isso já vai implícito no conceito de jurisprudência que, por definição, envolve mais de um julgado.
A proposta de Carlos Maximiliano é a que prevaleceu na votação da Sub-comissão. Assegura-se, por meio dela, aos prejudicados o acesso rápido a uma decisão que deverá levar em conta a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo, que criará, sempre que manifestar-se pela inconstitucionalidade da Lei, uma norma a ser seguida pelos juízes e tribunais inferiores. Dessa maneira diminui-se o inconveniente das leis declaradas inconstitucionais que continuam a ter efeito, mas, como já se observou, não se extinguiu esse problema, posto que ainda seria necessário que os prejudicados pela lei inconstitucional, que continuaria vigente, ajuizassem ação perante o judiciário.
Mais tarde, já na 44ª sessão da sub-comissão, Castro Nunes propõe[10] nova emenda ao ante-projeto, segundo a qual a decisão do Supremo que declare a lei ou ato do executivo inconstitucional será enviada ao Conselho Nacional (que exercia nos termos do ante-projeto as funções de um coordenador entre os poderes) para que esse forme projeto a ser enviado ao Presidente que baixará decreto revogando o ato do executivo ou então suspendendo a execução da lei, até que a Assembléia Nacional a revogue ou modifique. Segundo Castro Nunes, a emenda não colide com o texto já aprovado sobre o controle de constitucionalidade, que estabelece remédios individuais. Seria possível às duas formas coexistirem de forma harmônico. A proposta de Carlos Maximiliano direcionada à proteção individual e a proposta de Castro Nunes estabelecendo uma forma de expurgar, de uma vez por todas, a lei inconstitucional do ordenamento jurídico. Nas palavras que a ata atribui a Castro Nunes, esse mecanismo seria:
Meio termo entre a declaração individual de inconstitucionalidade, que não acarreta a revogação da lei, não impedindo consequentemente que continue a ser applicada – e a declaração de inconstitucionalidade em these, hoje tao preconizada e já recebida por algumas constituições, mas que ao seu ver, é desaconselhavel, por isso que a inconstitucionalidade terá de revelar-se na aplicação da lei, e só dahi, dessas applicações, é que poderá resultar uma conclusão normativa, que sirva de base à revogação parcial ou total do acto impugnado (AZEVEDO, 1993, p.894) .
João Mangabeira consignou, a respeito dessa emenda, que era impróprio atribuir ao Presidente e ao Conselho a competência para suspender a eficácia da lei, já que essa suspensão tem efeitos similares à revogação e isso só pode ser feito pela própria Assembléia, que foi o órgão responsável por sua criação. Em razão disso, arremata João Mangabeira, tal mecanismo é incompatível com o regime democrático[11]. Essa crítica revela uma das principais dificuldades teóricas enfrentadas pelos defensores do controle de constitucionalidade, naquela época e ainda hoje. É legítimo que, em uma democracia, outro poder que não o dos representantes do povo tenha competência para legislar, ainda que negativamente? Naquela época, tal possibilidade foi amplamente rejeitada, como já se viu, por ferir o princípio democrático e de separação entre os poderes. Atualmente, pelo menos institucionalmente, essa possibilidade é amplamente assegurada, em diversos países do mundo, mas ainda há aqueles que oponham-se ao controle de constitucionalidade por ele ser, essencialmente, contrário à democracia[12].
Além disso, segundo João Mangabeira, a proposta de Castro Nunes poderia causar conflito entre os três poderes, já que a lei declarada inconstitucional pelo Supremo e com a eficácia suspensa pelo Presidente poderia não ser revogada pela Assembléia, provocando um dissenso inconciliável entre os poderes. Themístocles Cavalcante considerou que, segundo essa emenda, as decisões do Supremo poderiam ser revistas pelos outros poderes[13], o que não pode ser aceito, já que a última paralavra, a respeito da constitucionalidade das lei, deve ser dada pelo judiciário.
Ante esses argumentos, a emenda de Castro Nunes foi rejeitada pela maioria e no ante-projeto enviado à Assembleia Constituinte prevaleceu a proposta por Carlos Maximiliano, segundo a qual se asseguraria a todos prejudicados por norma declarada inconstitucional pelo Supremo remédio judicial célere capaz de tutelar seu direito, esse foi o texto final:
Art. 57, §3º Julgados inconstitucionais qualquer lei ou ato do Poder Executivo, caberá a todas as pessoas que se acharem nas mesmas condições do litigante vitorioso, o remédio judiciário instituído para garantia de todo direito certo e incontestável (ALENCAR, Ana Valderez Ayres Neves. A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais. Revista de informação legislativa, v. 15, n. 57, p. 223-328, jan./mar. 1978, p.234) .