Muito se questiona sobre qual o procedimento a adotar, quando um funcionário anteriormente afastado pelo INSS recebe “alta previdenciária” e, ao retornar a Empregadora, submete-se a consulta em médico do trabalho (da Empregadora) ou mesmo médico particular e é constatada sua inaptidão laboral.
Ou seja, o funcionário está apto para o trabalho pelo INSS e inapto para a Empregadora, de maneira que ele fica no “limbo jurídico previdenciário trabalhista”.
Assim, resta a dúvida de como proceder neste caso. A empregadora recebe o empregado de volta ao trabalho ou o encaminha novamente ao INSS? Quem paga o salário do empregado?
Quando a Empregadora recebe o atestado de inaptidão do médico do trabalho ou médico particular, associado a “alta médica previdenciária”, encaminha o empregado novamente ao INSS, sendo que na maioria das vezes é indeferido o pedido de reconsideração, de maneira que o trabalhador apresenta recurso desta decisão junto ao órgão previdenciário.
É cediço que quando um funcionário é afastado por motivo de doença ou doença-acidentária, a Empregadora paga seu salário referente aos 30 (trinta)¹ primeiros dias trabalhados e após, o pagamento fica a cargo da Previdência Social.
Assim, o INSS paga o salário do obreiro até a data da “alta previdenciária”, sendo certo que, durante o período da análise do pedido de reconsideração e/ou julgamento do recurso, o percebimento do benefício é cessado.
Importante mencionar que, após a “alta médica do INSS”, a suspensão do pacto laboral deixa de existir, voltando o contrato de trabalho a produzir todos os seus efeitos.
Porém, é nesse ponto que o entendimento de nossos tribunais se divide, porquanto não há determinação legal quanto ao tema.
Em verdade, nossos Tribunais têm firmado dois posicionamentos: um versando que durante o “limbo jurídico previdenciário trabalhista” quem deve pagar o salário do funcionário é a Empregadora e outro versando que ela (Empregadora) não assume tal responsabilidade.
O entendimento que determina o pagamento pela Empregadora ao funcionário durante o “limbo jurídico previdenciário trabalhista” está baseado no fato de que a Empregadora deve remanejar o obreiro para função que não o prejudique ou agrave seu problema, sob pena de ser entendido como recusa deliberada em adaptação de nova função, de maneira que tal ato é considerado como impedimento de retorno ao labor, e neste caso, deve tal situação ser vista como se o empregado estivesse à disposição da empresa esperando ordens.
E, sendo assim, o tempo de trabalho deve ser contado e os salários e demais vantagens decorrentes do vínculo de emprego quitados pela Empregadora ao empregado, nos termos do artigo 4º da CLT.
Ainda, esse posicionamento está baseado no entendimento de que, se a Empregadora não concorda com a “alta médica previdenciária” do trabalhador, deve recorrer da decisão à Autarquia (INSS) e destruir a presunção de capacidade atestada pelo médico oficial e fazer valer a posição de seu médico, não podendo a Empregadora ficar na cômoda situação de recusa em dar trabalho e, carrear aos ombros do trabalhador uma situação de “limbo jurídico previdenciário trabalhista”, à própria sorte, sem receber salários e benefício previdenciário.
Aliás, muitos julgadores entendem que a ausência de pagamento pela Empregadora ao empregado durante o “limbo jurídico previdenciário trabalhista”, caracteriza dano moral indenizável.
Nesse sentido, em recente julgado:
“LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELOS SALÁRIOS E DEMAIS VANTAGENS DECORRENTES DO VINCULO DE EMPREGO. DANO À MORAL. Após a alta médica do INSS, a suspensão do pacto laboral deixa de existir, voltando o contrato em tela a produzir todos os seus efeitos. Se o empregador impede o retorno ao labor, deve tal situação ser vista como se o empregado estivesse à disposição da empresa esperando ordens, onde o tempo de trabalho deve ser contado e os salários e demais vantagens decorrentes o vinculo de emprego quitados pelo empregador, nos termos do art. 4º da CLT. Além disso, o mero fato de ensejar ao trabalhador a famosa situação de “limbo jurídico previdenciário trabalhista” - quando o empregado recebe alta do INSS, porém ainda está inapto para o labor segundo a empresa – configura o dano à moral, posto que o trabalhador fica à mercê da própria sorte, sem meios para a própria sobrevivência e de seus dependentes”. (P. 00018981120135020261 – TRT2 – 5ª Turma – Recurso Ordinário – Des. Rel. Maurílio de Paiva Dias – publ. 09/03/2015).
Por outro lado, o entendimento contrário se escora no fato de que não há qualquer irregularidade da conduta da Empregadora diante dos documentos que atestam a inaptidão do obreiro, como o laudo do médico do trabalho de obstar seu retorno ao labor, enquanto durar o procedimento de recursos perante a Previdência Social.
Inclusive, tal entendimento é no sentido de que não há obrigatoriedade da Empregadora remunerar o empregado durante esse período, já que esse lapso temporal em que o último permanece afastado pedindo reconsideração do pedido de auxílio-doença deve ser considerado como suspensão do contrato de trabalho. Ou seja, o entendimento é no sentido de que não é possível imputar à Empregadora um encargo que não é seu.
Nesse sentido, também em recente julgado:
“AUXÍLIO-DOENÇA – ALTA DO INSS – EMPREGADA CONSIDERADA INAPTA PELO MÉDICO DA EMPRESA – IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE PAGAMENTO DE SALÁRIOS AO EMPREGADOR. Não houve recusa injustificada da empresa em reintegrar a obreira ao trabalho. Toda a prova documental produzida demonstra que a reclamada não agiu de má fé e cumpriu todas as suas obrigações, não exigindo da trabalhadora a prestação de serviços, por reputá-la incapaz para o trabalho e fornecendo a documentação necessária para que a reclamante pudesse pleitear seus direitos junto ao INSS (docs. nº 45/68, volume apartado). Não se constata qualquer irregularidade no procedimento patronal. O laudo pericial de fls. 152/161, inclusive, confirmou que a reclamante não está apta ao trabalho, apresentando fibromialgia, lesão crônica da coluna (discopatia degenerativa) e quadro de depressão crônica, todos sem nexo com o trabalho realizado na reclamada. Como bem salientado a quo, não há impedimento legal para que as empresas, diante dos documentos que atestam a inaptidão do obreiro, como o laudo do médico do trabalho, obstem seu retorno ao trabalho enquanto durar o procedimento administrativo de recursos perante a Previdência Social, também não há obrigatoriedade de remunerar mencionado período, já que, esse período em que o empregado permanece afastado pedindo reconsideração do pedido de auxílio-doença deve ser considerado como de suspensão do contrato de trabalho. Outrossim, não há fundamento legal para autorizar o pagamento dos salários pretendidos. Recurso ordinário da reclamante a que se nega provimento” (P. 0001364-07.2013.5.02.0087 – TRT2 – 18ª Turma – Recurso Ordinário – Des. Rel. Maria Cristina Fisch – publ. 02/03/2015).
De observar que, de fato, atualmente, o entendimento é bastante dividido, de modo que, entendo que o melhor caminho a ser adotado, quando se deparar com situações análogas, é que a Empregadora ofereça uma função ao empregado, compatível com sua capacidade, remanejando-o a tal atividade, fazendo de forma documentada.
Ainda, a fim de evitar problemas futuros, o ideal, para que a Empregadora minimize seus riscos, é que solicite que o médico do trabalho ateste que o obreiro está inapto para determinada função e apto para outra. E, ainda, se for o caso do empregado recusar-se a retornar às atividades laborais, mesmo remanejado a outra função, que envie telegrama oportunizando seu retorno a atividade compatível com a sua capacidade e/ou solicite declaração ao trabalhador, no sentido de que sua opção é pelo não retorno ao trabalho.
Até porque, remanejando o trabalhador para função compatível com a sua capacidade, os prejuízos de ambas as partes serão reduzidos, eis que a Empregadora pagará a remuneração mediante uma prestação de serviço, evitando ainda, o risco de ser condenada ao pagamento de indenização por dano moral e, de outro lado, o Trabalhador não ficará desamparado financeiramente.