Resumo: O presente artigo faz um estudo comparativo entre três concepções diferentes de princípios jurídicos, para apresentar algumas semelhanças e distinções. O trabalho utilizou abordagem de natureza teórica, lastreado nas obras de Ronald Dworkin, Cass Sunstein e Robert Alexy, devido à grande importância que o pensamento destes autores possui para o Direito no Brasil.
Palavras-Chave: Princípios Jurídicos, Robert Alexy, Cass Sunstein, Ronald Dworkin.
Sumário: Introdução; 1. Princípios jurídicos, ponderação e direitos fundamentais; 2. Princípios semânticos e substantivos; 3. Princípios jurídicos, regras e integridade no direito; 4. Semelhanças e distinções entre as concepções de princípios; Bibliografia.
Introdução
Um dos temas de grande discussão no século XX para a esfera jurídica, e que repercute ainda hoje, é o papel dos princípios dentro do Direito. A noção de que o sistema jurídico é composto por princípios e por regras não é novidade. Todavia, o caráter normativo dos princípios e as consequências da adoção de um modelo constituído desta forma ainda geram grandes debates – para notar o debate, basta verificar a discussão apresentada por Streck (2014), sobre o conceito e a função dos princípios jurídicos para guiar a atuação dos juízes, advogados e demais atores do processo judicial.
Tendo isto em vista, o objetivo do presente trabalho é apresentar, mesmo que brevemente, as diferentes concepções de R. Alexy, de R. Dworkin e C. Sunstein a respeito de princípios e qual a sua função no ordenamento jurídico.
Há uma razão para selecionar os três atores citados acima: há uma grande influência do pensamento de cada um deles no Direito no Brasil. É comum que a doutrina jurídica adote o conceito de princípios como mandamentos de otimização ou até que o Direito deve ser visto como um romance em cadeia. Estas são noções de princípios que tem fulcro nas obras daqueles autores susocitados.
Um estudo comparativo das distintas concepções de princípios, por mais breve que seja, contribui para o debate, sem que se tenha a pretensão de esgotar o tema.
Para tanto, utilizou-se uma abordagem de natureza teórica. Já para a operacionalização deste método foram usadas as técnicas metodológicas de pesquisa bibliográfica, pesquisa documental e fichamento de textos.
O ensaio é composto de quatro partes, sendo as três primeiras compostas das ideias dos supracitados autores, e na última é feita uma breve análise dos pontos de contato e diferenças entre cada uma das teorias.
1. Princípios jurídicos, ponderação e direitos fundamentais
Em sua obra, Alexy (2008) trata de uma teoria de direitos fundamentais. Desta forma, constrói sua tese sob o entendimento de que as normas de direitos fundamentais possuem a sua estrutura composta de regras e de princípios, porque ambos possuem caráter normativo ou, dito de outra forma, dizem o que “deve ser”. Logo, entende ser precípuo apresentar a distinção entre estas duas espécies de normas – este autor afirma que utiliza parte da concepção dworkiana de princípios.
Como forma de viabilizar a construção de seu raciocínio, demonstra a diferença qualitativa entre as espécies de norma jurídica: princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes, por isso, são definidos como mandamentos de otimização, que podem ser satisfeitos em variados graus.
Por outro lado, as regras são normas que ou são satisfeitas ou não são satisfeitas. Na conjectura de ser válida, uma regra impõe que se faça exatamente aquilo que ela determina, no âmbito daquilo que é possível, fática e juridicamente.
Para ilustrar melhor as particularidades de cada norma são introduzidas as noções relacionadas aos casos de conflitos de regras e de princípios. Quando uma regra entra em conflito com outra regra, a solução é dada com a previsão de uma cláusula de exceção ou quando uma das regras é declarada inválida. A colisão entre princípios é decidida por meio da ponderação entre eles, que permite a constatação de que sob certas condições, um deles deve ceder, prevalecendo aquele que tiver maior peso.
Acontece que a colisão entre princípios não tem como resultado a exclusão ou a declaração de invalidade daquele princípio que cedeu naquelas circunstâncias, sendo viável que em outros casos, diante de outras variáveis, este prevaleça. Por isso, como mandamentos de otimização, não há relação absoluta de precedência entre princípios. Estas condições, sob as quais um princípio deve ceder a outro, constituem o suporte fático de uma regra que expressa a consequência jurídica do princípio que tem precedência, resultam na lei de colisão.
Da ideia de que princípios são mandamentos de otimização que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes há a conexão com a máxima da proporcionalidade – com as três máximas parciais: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Isto ocorre porque a exigência do sopesamento ou proporcionalidade em sentido estrito decorre da relativização diante das possibilidades jurídicas; da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas decorre as máximas da necessidade e da adequação (ALEXY, 2008, p. 117-8).
As três máximas parciais são bem conhecidas e de fácil compreensão. A adequação vai demandar que a medida objeto de análise esteja apta à consecução do fim a que se propõe. Deve haver uma relação entre meio e fim. A necessidade impõe uma comparação entre as variadas medidas que consigam atingir o objetivo pretendido, para selecionar aquele que atinja em menor intensidade um direito fundamental protegido.
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito irá avaliar se o benefício proporcionado pela medida supera o ônus a ser imposto ao direito fundamental sacrificado. Logo, uma medida adequada e necessária, pode se revelar desproporcional, caso traga mais malefícios do que benefícios.
Acontece que, após estabelecer a máxima da proporcionalidade como um meio de selecionar qual princípio deve prevalecer num caso de conflito, é introduzida uma discussão sobre a conexão entre princípios e valores.
Com a finalidade de verificar esta relação entre princípios e valores, é feita uma discriminação tendo por norte as diferenças quanto aos conceitos práticos: os princípios são conceitos deontológicos e os valores são conceitos axiológicos. A estrutura de ambos é igual, salvo quanto à localização no âmbito do dever-ser (para os princípios) e no âmbito do bom (para os valores), o que prestigia o modelo de princípios em que se verifica o que é devido. O que se pode observar é que a divergência apresentada aparenta ser mais uma questão semântica do que de conteúdo, já que o próprio autor reconhece que a estrutura é semelhante, o conceito de princípio acaba tendo uma forte relação com o conceito de valor.
Os valores, assim como os princípios, podem colidir, porém, como é impossível uma ordenação hierarquizada rígida de valores ou de princípios para todos os casos que defina os limites e âmbito de aplicação dos direitos fundamentais, uma ordenação flexível se mostra viável e necessária. Esta pode surgir de preferência prima facie em favor de determinado princípio ou valor ou de decisões concretas sobre preferências, ambas ligadas ao conceito de ponderação (ALEXY, 2008, p. 162-3).
São apresentados então, dois modelos de sopesamento, um denominado decisionista e outro chamado de fundamentado, este distingue entre o processo psíquico que conduz à definição do enunciado de preferência e a sua fundamentação e naquele a definição de um enunciado de preferência é resultado de um processo psíquico não controlável racionalmente. Portanto, no modelo fundamentado é possível unir a fundamentação do enunciado de preferência ao postulado da racionalidade do sopesamento “e afirmar: um sopesamento é racional quando o enunciado de preferência, ao qual ele conduz, pode ser fundamentado de forma racional” (ALEXY 2008, p. 165).
É interessante notar que a teoria de Alexy vem se contrapor a um sistema normativo composto exclusivamente de regras ou de princípios. Isto porque, caso todas as normas de direitos fundamentais fossem princípios (tão-somente), não se estaria levando a sério a Constituição escrita que rejeita cláusula geral de restrição e que atribua aos direitos fundamentais regras distintas acerca de eventuais restrições – no caso do Brasil poderia se pensar em determinadas garantias penais, como a exigência de lei penal anterior ao fato, ou tribunal do júri para crimes dolosos contra a vida, etc.
Por outro lado, um ordenamento composto apenas por regras e, consequentemente, por normas de direitos fundamentais que não são ponderadas e que muitas vezes dependem de complementação. Neste caso, pode-se chegar a normas de direitos fundamentais muito amplas (direitos fundamentais garantidos sem reserva), com pouca proteção (direitos fundamentais com reserva simples), ou ainda em casos de interação entre direitos fundamentais objetivos elencados na Constituição. Ou seja, fica claro que o modelo de regras não se mostra suficiente nos casos em que é primordial interpretar os direitos fundamentais e seu alcance diante de um caso concreto.
Desta teoria podem ser levantadas algumas críticas, como a limitação do caráter deontológico dos direitos fundamentais que assumem em muitos casos natureza de princípio, o que resulta na perda da força normativa destes direitos quando têm que ceder para outros direitos; ou ainda que a discricionariedade é limitada apenas em parte pelo sopesamento, já que este procedimento pode originar resultados diferentes para casos semelhantes; e que não há princípio acima da proporcionalidade, o que faz com que ela não seja fundamentada no Direito, mas em juízos de valor, impedindo que se responda a questão de saber porque uma interpretação é melhor do que outra.
A teoria de Alexy teve grande influência para a compreensão do Direito como um sistema composto por normas, que podem ser de duas espécies distintas, regras e princípios. No entanto, esta não é a única tese sobre princípios que tem ganhado espaço.
2. Princípios semânticos e substantivos
Para Sunstein (2009), a Constituição (norte-americana) é parcial, pela forma como é interpretada. O conteúdo da Lei Maior estaria atrelado às decisões da Corte Suprema, mas nem sempre foi assim. Houve um período em que a Constituição serviu como catalizador para a deliberação pública sobre seus próprios termos – ou dito de outra maneira, uma discussão sobre seu conteúdo.
Tendo em vista as decisões judiciais proferidas pela Suprema Corte norte-americana, Sunstein (2009) critica a postura ativista desta Corte, que criava ou ampliava direitos, que no entendimento do autor deveriam ser criados ou ampliados na esfera política e não judicial.
Como forma de desenvolver seu raciocínio, o autor vem defender que o originalismo (que pode ser entendido como uma gama de teorias que defendem que a Constituição tem sentido fixo e conhecido, estabelecido no momento de sua entrada em vigor) é apenas uma das formas de se interpretar o texto constitucional, a ser fundamentada e sem excluir outras, como a utilização de princípios externos ao texto da Constituição, pois esta não vem com um manual de instruções de como ser interpretada e muitas discussões a respeito do Direito Constitucional se trata, em última instância, de discussões sobre os princípios interpretativos adequados.
A sua teoria gira em torna da ideia de que nenhum texto possui significado à margem dos princípios defendidos por quem os interpreta, que não são encontrados no bojo do texto. Aqui são apresentadas duas espécies de princípios interpretativos: os semânticos e os substantivos. Os princípios semânticos são “aqueles cuja aceitação conta como parte do que se dispõe a dizer a linguagem pertinente de forma simples e de maneira lexicográfica” (SUNSTEIN, p. 127). Os princípios substantivos exigem uma justificação política substantiva, ou seja, a sua escolha é justificada em termos morais e políticos. Nessa linha argumentativa, a própria adoção do compromisso com o significado original do texto constitucional é um princípio substantivo. Isto porque a teoria da interpretação deve ser também uma teoria da democracia constitucional, feita ao se analisar o sistema produzido, por meio de abordagens alternativas para as pessoas no mundo.
Estes princípios devem respeitar o texto constitucional e depender de argumentos políticos substantivos pautados na história norte-americana que promovam a democracia deliberativa. Ao mesmo tempo em que estes princípios possibilitam restrições à interpretação também permitem a sua complementação e a leitura dos dispositivos constitucionais deve ser feita em conjunto e não em pedaços ou por partes. Desta forma, são apresentados quatro princípios: deliberação política, cidadania, o acordo como um ideal regulatório e igualdade política.
A deliberação política é uma crença que fundamenta o republicanismo liberal, responsável por garantir que os desfechos políticos sejam resultados de um extenso processo de deliberação e discussão, a permitir novas informações e perspectivas para que sejam levadas em consideração, o que impede que se tente proteger interesses ou direitos próprios de grupos particulares.
A partir da deliberação política, chega-se a cidadania, que necessita que as pessoas tenham garantias e independência contra o Estado. Por essa razão se fundamenta a proteção da propriedade, limitações à busca e apreensões, proteção ao direito de livre manifestação.
Os republicanos liberais acreditam que existem resposta corretas para as controvérsias políticas, alcançadas apenas por meio do acordo entre iguais cidadãos. Já a igualdade política assegura a ausência de disparidades na influência política por diferentes grupos sociais, o que pode se desdobrar em acesso a boa educação, garantia de um mínimo de condições econômicas e sociais, entre outros. A igualdade política está ligada a outras concepções de igualdade, como a crença na liberdade de condições desesperadas (assegura um mínimo de qualidade de vida), oposição ao sistema de castas (na qual há desigualdade política) e igualdade aproximada de oportunidades (todos devem ter direito a um mínimo de oportunidades, ainda que existam diferenças entre os recursos de diferentes pessoas).
Com esses princípios definidos, exige-se do Judiciário que proteja os direitos indispensáveis para a democracia e para a deliberação democrática, como, a título de ilustração, protegendo as minorias do poder das maiorias. Logo, nos casos que envolvam direitos centrais para o processo democrático e cuja violação dificilmente será remediada pela política e quando se tratar de grupos de interesse que não tenham espaço no processo legislativo, exige-se uma postura agressiva do Judiciário e não apenas uma deferência para com o Legislativo.
Com essas premissas, o Judiciário não deve atrapalhar as tentativas de mudanças do status quo pelos caminhos políticos, ao mesmo tempo em que ele não é o protagonista nestas modificações, caracterizando um minimalismo judicial.
Nota-se, então, que os princípios guardam maior conexão com o debate político, do que com o caso de conflito judiciais de direitos fundamentais. No máximo, estes princípios servirão de guia para o Judiciário atuar nos conflitos em que esteja presente uma minoria prejudicada pela maioria. Não há, igualmente, grande relação entre os valores de uma sociedade com o reconhecimento de princípios, a tornar a lista de princípios bem mais enxuta, do que na teoria em que há relação entre valor e princípio.
3. Princípios jurídicos, regras e integridade no direito
Por outro lado, Dworkin (2007) quer atacar o modelo de Direito composto exclusivamente de regras como normas – em especial o proposto por H. Hart (2001) – lastreado nas ideias de autoridade, hierarquia normativa e separação entre Direito e Moral. Para isso, afirma que existem padrões (ignorados pelo modelo de Hart) com aptidão para auxiliar na compreensão do Direito, que podem ser princípios e políticas, além das regras. Assim, não nega que o positivismo até pode explicar o padrão de regras, com fundamento na autoridade, procedimento utilizado (pedigree), eficácia social e sem grande preocupação com o conteúdo, mas não passa daí.
O fio condutor da distinção entre o padrão de regras e de princípios é a diferença lógica entre a orientação que cada padrão exige quando há uma decisão se faz necessária (DWORKIN, 2007, p. 39). Pois a orientação das regras é de natureza excludente (tudo-ou-nada) e, por isso, não se admite juízos parciais, o que resulta, em caso de conflito, na eliminação ou inaplicação de uma das regras no caso. A regra é uma norma mais completa ou mais exata quando prevê as suas exceções. No entanto, a orientação dos princípios não apresenta uma consequência jurídica que se segue automaticamente quando as condições são dadas (DWORKIN, 2007, p. 40).
Com isso, é essencial a interação com outros princípios, o que implica na utilização do critério de relevância na hipótese de concorrência, para se determinar qual o princípio, naquele caso, tem maior peso ou importância, sem que o princípio de menor peso seja excluído do ordenamento jurídico. Esta dimensão de peso é a segunda diferença entre princípios e regras. Logo, os princípios ao apresentarem motivos para que se siga em determinada direção podem coexistir com outros princípios que apontem para a direção oposta. A enumeração de todas as situações em que o princípio não será aplicado, além de ser impossível, não o fará mais completo ou exato. As regras são desprovidas da dimensão de importância, e, por isso, não há hierarquia de regras dentro de um mesmo sistema de regras, desta forma, elas são funcionalmente importantes ou desimportantes, e no caso de conflito, uma das regras será inválida (DWORKIN, 2007. p. 42-3).
Assim, o autor define os princípios como uma espécie diferente de padrão a serem observados, que exigem justiça, equidade ou alguma outra dimensão de moralidade, e assim, a preocupação com o conteúdo aqui é essencial, ou seja, não é a forma que torna a norma em um princípio – pode estar na Constituição ou não.
O que se pode concluir daí é que com esta definição de princípio apresentada, a Moral volta a ser relevante para o Direito – o que era negado pelas teorias positivistas – e os princípios possuem caráter normativo. Ao mesmo tempo em que se entende que a autoridade (ou poderes) constituída (ou instituídos) não é (são) a (os) única(os) responsável(eis) pela produção de normas dentro de uma sociedade.
A questão que se coloca, então, é a forma dessa produção de norma, que é explicitada como a construção de padrões de comportamento efetivada pelos cidadãos de uma sociedade, que devem ser obedecidos porque o seu conteúdo assim o exige, e não apenas porque há acordo (que pode até não haver). A prática social obriga em face do que ela afirma, do que ela contém, ainda que nem toda prática social imponha a construção de um dever por não estar bem consolidada.
No que toca ao último padrão apresentado pelo autor, as políticas são objetivos, em geral alguma melhoria no aspecto econômico, político ou social da comunidade, que devem ser alcançados. Com vistas a sua implementação e fruição pelos beneficiados, é necessária a sua regulação jurídica direcionada à autoridade pública.
Da apertada síntese, pode-se compreender que existem três aspectos importantes que diferenciam os princípios das regras, a primeira é a sua forma de aplicação, a segunda é a forma de sua produção e a terceira é a preocupação com o seu conteúdo.
A utilidade dos princípios é mais salientada nos casos difíceis em que não há solução prima facie por não haver regras que estabelecem uma decisão em alguma direção. Assim, os princípios devem guiar as decisões (DWORKIN, 2007, p. 132-3).
Para Dworkin (2003), o direito deve ser entendido como integridade, que combina informações do passado com elementos do futuro, com a finalidade de buscar a solução jurídica certa para o caso concreto, já que o direito é uma prática social argumentativa. Isto é feito, por exemplo, observando-se os precedentes passados a respeito do assunto e as constantes transformações da prática jurídica.
A integridade é entendida como uma terceira virtude política, ao lado da justiça e do devido processo legal, referindo-se ao compromisso de que o governo aja de modo coerente e fundamentado em princípios com todos os seus cidadãos.
O direito como integridade pede que os juízes admitam, na medida do possível, que o Direito é estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre a justiça, a equidade e o devido processo legal, devendo ser aplicados aos casos apresentados, para que a situação de cada pessoa seja justa e equitativa, segundo as mesmas normas.
Nesta linha de raciocínio, a resposta correta não significa que todos devem obrigatoriamente chegar a mesma resposta em um consenso, pois muitas vezes se questiona e se discorda de qual a resposta correta. Em um caso, o juiz deve construir o direito como um escritor em um romance em cadeia, mantendo a coerência com os precedentes e com vistas a se chegar a melhor interpretação do direito vigente. Aqui, mais uma vez, é dada grande relevância para um modelo de normas que abarque regras e princípios. Pois a fidelidade – no sentindo de manutenção – ao precedente, ou em sentido contrário, uma inovação com o consequente distanciamento daquele, devem sempre ser pautados em argumentos de princípio.
Nesta conjuntura não há espaço para a discricionariedade. A decisão correta decorre da leitura moral dos princípios que se aplicam ao caso, que por serem normas, ainda que um padrão diferente do das regras, exigem a sua observação pelo juiz. Não existe a possibilidade de se escolher se os princípios aplicáveis àquela situação devem ou não ser respeitados.