4. Semelhanças e distinções entre as concepções de princípios
Todas as teorias apresentadas buscam apresentar um modelo de Direito que abarque princípios e, na medida em que há alguma relação com direitos fundamentais positivados ou não na Constituição, aquelas possuem relevância no que se refere a interpretação constitucional e à função dos juízes e tribunais.
É de fácil percepção que Alexy e Dworkin inserem elementos da Moral no Direito e, assim, afastam-se da concepção positivista de Direito, ainda que não neguem o papel de regras, alicerçadas na figura da autoridade e no procedimento utilizado para a sua produção, em suas teorias. Por conseguinte, ambos entendem o Direito como um sistema composto por regras e por princípios, com força normativa. Alexy inicia a explanação acerca das diferenças entre princípios e regras alicerçado em ideias semelhantes às de Dworkin (ALEXY, 2008, p. 91).
A fundamentação dos princípios para Alexy é moral e a sua relação com o direito está na pretensão de justiça ou correção, imprescindível para a noção de Direito. Com alguma semelhança, Dworkin defende o papel dos princípios dentro do Direito, como normas com conteúdo moral. Nas duas teses os princípios jurídicos também podem ter preponderância em determinados casos – Alexy chama colisão – sem que isso signifique exclusão do princípio não aplicável na hipótese concreta. Deve-se salientar que não há conflito de princípios para Dworkin, e sim, concorrência.
Porém, Dworkin advoga a teoria da única resposta correta, em que o princípio da integridade, ao lado da equidade e do devido processo legal, exige que a decisão de um caso seja observada em casos semelhantes e que apenas por razões de princípios o precedente deve ser afastado. Na medida em que Alexy usa a ponderação de valores, não é difícil perceber que as condições de precedência e máxima da proporcionalidade podem dificultar a aplicação de decisões semelhantes em casos semelhantes – evidenciando alguma discricionariedade, mesmo que mitigada, que Dworkin rejeita. É igualmente perceptível que para Alexy somente se aplica a regra ou o princípio – o que caracteriza uma visão dualista – e que Dworkin advoga a tese de que para compreender os princípios é necessário estudá-los em conjunto com outros princípios e com as regras, o que faz com que a aplicação de um princípio também seja a aplicação de uma regra.
Alexy (2008, p.116) ainda critica a relação de princípios e direito individual que Dworkin faz, sem que haja razões que justifiquem que interesses coletivos se refiram a políticas, razão pela qual seria mais conveniente, na visão do autor, adotar um conceito amplo de princípio.
Já Dworkin, por partir da premissa de que direitos individuais são trunfos dos cidadãos contra a maioria e contra o Estado, não aceitaria a doutrina de Alexy de que qualquer princípio (incluindo aí as normas de direitos individuais fundamentais), respeitada as condições de precedência e a máxima da proporcionalidade, pode ser ponderado com outro princípio (como um princípio que venha a beneficiar o Estado), e, assim aquele venha a ceder a este, sendo preterido ou sacrificado. A crítica aqui seria, igualmente, pautada no fato de não haver princípios fundamentando a máxima da proporcionalidade, que é baseada em juízos de valor, não há, portanto, uma resposta para justificar que uma interpretação é melhor que a outra.
Na linha do pensamento de Sunstein, os princípios, diferentemente do que entendem Alexy e Dworkin, não entram em rota de concorrência, colisão ou conflito. Ao revés, quando se tenta proteger, promover ou desenvolver algum dos princípios substantivos, acaba-se alcançando e desenvolvendo os outros também. Estes princípios estão relacionados com a história norte-americana, com claro viés político e forte relação com a república democrática constitucional, o que lhes confere a capacidade de contribuir para a teoria e dar consistência ao entendimento do autor.
Com efeito, mais uma vez, ao tratar da interpretação constitucional e, por conseguinte, do papel dos juízes, há uma ligação do Direito com a Moral, e aqui é a moral política, o que também pode ser visto como uma ruptura com a corrente doutrinária que tenta separar Direito da Moral, ao se adotar princípios interpretativos substantivos que exigem uma justificação política substantiva.
Espera-se, assim, ser possível notar com este breve estudo, alguns pontos de contato e de divergência entre as três concepções de princípio. Desta forma, poderá servir de apoio para aprofundamento e para outros estudos.
Bibliografia
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
_________. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
HART, Herbert. L. A. O conceito de Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
SUNSTEIN, Cass R. A constituição parcial. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.