5. PROJETOS DE LEI E OMISSÃO LEGISLATIVA
A desaposentação, conforme mencionado exaustivamente ao longo do presente trabalho, é fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, não existindo previsão legal específica sobre esta, sendo este fato utilizado como argumento contrário ao instituto em estudo.
Ante a ausência de tal previsão, não há possibilidade de o INSS deferir pedidos de desaposentação formulados administrativamente, vez que o princípio da legalidade no âmbito da administração pública determina que “a administração pública, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (secundum legem)”, e os atos de concessão seriam anuláveis por serem inválidos dentro do nosso ordenamento. Dessa forma, o Poder Judiciário tem papel fundamental na formação e efetivação do instituto da desaposentação.
Por sua vez, os defensores da tese de desaposentação entendem que, como a desaposentação é um direito de âmbito cível, deve ser aplicado o princípio da legalidade, segundo o qual tudo aquilo que não é proibido é permitido. Dessa forma, seria permitida a renúncia do direito a aposentadoria para recebimento de benefício mais vantajoso.
Todavia, acolhendo a noção de Marco Aurélio Serau Junior, entendo ser necessária a positivação do instituto. Oportunidades não faltaram para isto e diversos projetos de lei que envolviam a regulamentação da Desaposentação já foram votados, conforme veremos a seguir.
Iniciemos o estudo pelo Projeto de Lei 6.831105, de autoria de Neuton Lima do PFL/SP, apresentado ao Congresso em 21 de maio de 2002, buscando alterar os arts. 18. e 55 da Lei nº 8.213 para que fosse permitido ao aposentado que voltasse a trabalhar depois de ter se aposentado transformasse a aposentadoria proporcional em aposentadoria integral.
O autor justificava a propositura deste Projeto de Lei com os seguintes argumentos:
A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, em seu art. 11, § 3º, prevê que o aposentado do Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições previdenciárias previstas na Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Em que pesem serem obrigados a contribuir para o RGPS se retornarem à atividade, os aposentados nessa situação só terão direito ao salário-família e à reabilitação profissional, conforme dispõe o § 2º do art. 18. da Lei nº 8.213/91.
Trata-se, no nosso entendimento, de uma medida injusta e que prejudica sobremaneira os aposentados, em especial aqueles que tenham se aposentado de forma proporcional e que com a eventual contagem desse tempo posterior à aposentadoria teriam direito a perceber um benefício de maior valor.
Nesse sentido, a presente Proposição de nossa autoria altera a redação dos arts. 18. e 55 da Lei nº 8.213/91 para permitir que seja efetivada essa contagem de tempo adicional e que sejam recalculados os valores das aposentadorias
Os mencionados dispositivos legais passariam a contar com a seguinte redação:
Art. 18.
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência dessa atividade, exceto o salário-família e a reabilitação profissional, observado o disposto nos §§ 4º e 5º do art. 55. desta Lei.
Art. 55.
§ 4º O tempo de contribuição posterior à 2ª concessão de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição proporcional poderá ser utilizado para efeito de revisão do cálculo do valor da aposentadoria, observado o disposto no § 5º deste artigo.
§ 5º Quando a soma dos tempos de serviço e/ou de contribuição ultrapassar trinta anos, se do sexo feminino, e trinta e cinco anos, se do sexo masculino, o excesso não será considerado para qualquer efeito
Cabe observar que não é possível classificar o instituto em estudo como modalidade de revisão de cálculo de benefícios pois estas são devidas somente quando relativas a fatos anteriores à concessão.
A despeito do erro da terminologia empregada, este Projeto de Lei, caso não tivesse sido rejeitado e arquivado, representaria um enorme avanço na efetivação do instituto da desaposentação.
As razões da rejeição do projeto de Lei foram apresentadas pela Deputada Relatora Rosinha, que se posicionava no sentido de que:
Destaque-se, no entanto, que a aposentadoria, seja integral ou proporcional, é ato volitivo do segurado, exceto a compulsória aos setenta anos de idade, se homem, e aos sessenta e cinco anos, se mulher, nos termos do art. 51. da Lei nº 8.213, de 21 de julho de 1991, não sendo admitido arrependimento por parte do segurado que optou pela aposentadoria proporcional, a qual, a partir de sua concessão, passa a ser um ato jurídico perfeito.
Em relação a esta questão, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXVI, estabelece que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Se a aposentadoria, ainda que proporcional, constitui ato jurídico perfeito, é, portanto, insuscetível de alteração. Permitir ao segurado que livremente aposentou-se precocemente, mediante pedido de benefício proporcional, obtenha, por não ter parado de trabalhar, revisão do benefício para convertê-lo em aposentadoria integral, fere os mais comezinhos princípios de moralidade da gestão dos recursos públicos, pois, de forma indireta, estaria o próprio poder público pagando as contribuições do segurado para aumentar o seu benefício (grifo do autor)
A este projeto de Lei foi apensado o Projeto de Lei 6.237106, proposta pelo Deputado Chico Sadelli do PV/SP, em 23 de Novembro de 2005, que visava alterar disposições das Leis 8.212 e 8.213 com o intuito de permitir a conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral. O autor chamava atenção para o fato de que:
Existe um grande contingente de pessoas que se aposenta em termos proporcionais e retorna à atividade como forma de complementar o valor de seu benefício. Na qualidade de aposentados, recolhem mensalmente suas contribuições por longo período e nada recebem em contrapartida.
É justo, pois, que essas pessoas possam requerer a transformação de seu benefício proporcional em benefício integral, desde que cumpram as exigências legalmente previstas. Por esses motivos, a presente proposição concede a permissão para a conversão do benefício do aposentado que retorna ao exercício da atividade profissional, disciplinando também a forma de recálculo de sua aposentadoria
Para tanto o projeto previa a alteração do § 4º do artigo 12 da Lei 8.212 e dos artigos 55, VII; 32-A; art. 18. § 2º e art. 11. § 3º da Lei 8.213, que passariam a ter a seguinte redação:
Art. 12.
§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei.
Art. 11.
§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Art. 18
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, salvo:
a) ao salário-família e à reabilitação profissional, para o segurado empregado; e
b) à conversão da aposentadoria concedida em termos proporcionais em aposentadoria em termos integrais, para o segurado que completar o tempo de contribuição exigido no inciso I do § 7º do art. 201. da Constituição Federal.
Art. 32-A Quando do recálculo do valor da aposentadoria, na hipótese prevista no art. 18, § 2º, alínea b, serão computados os salários-de-contribuição correspondentes ao tempo de atividade exercida pelo aposentado do Regime Geral de Previdência Social, para efeito do salário de benefício, e o tempo total de contribuição, para efeito da aplicação do fator previdenciário.
Art. 55
VII – o tempo de contribuição correspondente à atividade exercida pelo aposentado do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, conforme previsto no § 3º do art. 11. desta Lei
Todavia, este projeto foi arquivado sem constar os motivos no site da Câmara dos Deputados, onde está disponível para consulta, tampouco consta qualquer alteração que tenha sido processada neste.
Por sua vez, o Projeto de Lei 7154107, de autoria do Deputado Inaldo Leitão do PSDB da Paraíba, apresentada ao Congresso em 27 de Agosto de 2002 tinha por objetivo permitir a renúncia de aposentadorias concedidas por tempo de contribuição e aposentadorias especiais, com o acréscimo do Parágrafo único ao art. 54. da Lei de Benefícios com a seguinte redação:
Art. 54.
Parágrafo Único - As aposentadorias por tempo de contribuição e especial concedidas pela Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício
Todavia, o objetivo do projeto de lei não foi alcançado, sendo apenas modificada a redação do inciso III do art. 96. da Lei 8.213/91, passando a ter a redação que segue:
Art. 96.
III – não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para fins de aposentadoria concedida por outro, salvo na hipótese de renúncia ao benefício;
Parágrafo único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo Regime Geral de Previdência Social, somente será contado o tempo correspondente a sua percepção para fins de obtenção de benefício por outro regime previdenciário, mediante indenização da respectiva contribuição, com os acréscimos previstos no inciso IV do caput deste artigo
Pode-se aferir da redação dada ao art. 96, III, que o objetivo inicial do projeto de lei foi distorcido e, no lugar de uma evolução da desaposentação no Regime Geral, esta regulamentou a desaposentação somente para aqueles que buscavam a nova aposentadoria em Regime Próprio. Ademais, este projeto previu a indenização dos benefícios recebidos a título de primeira aposentadoria.
Porém, esta alteração foi vetada pela Presidência da República, por meio da mensagem nº 16108, enviada ao Presidente do Senado Federal em 11 de janeiro de 2008, com a seguinte redação.
Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1º do art. 66. da Constituição, decidi vetar integralmente, por inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei no 78, de 2006 (no 7.154/02 na Câmara dos Deputados), que “Altera o art. 96. da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, para prever renúncia à aposentadoria concedida pelo Regime Geral de Previdência Social
Ouvidos os Ministérios da Previdência Social, da Fazenda e do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Justiça, manifestaram-se pelo veto ao Projeto de Lei pelas seguintes razões:
Ao permitir a contagem do tempo de contribuição correspondente à percepção de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social para fins de obtenção de benefício por outro regime, o Projeto de Lei tem implicações diretas sobre a aposentadoria dos servidores públicos da União, dessa forma, sua proposição configura vício de iniciativa, visto que o inciso II, alínea ‘c’, § 1º, art. 61, da Constituição dispõe que são de iniciativa do Presidente da República as leis que disponham sobre tal matéria.
Além disso, o projeto, ao contemplar mudanças na legislação vigente que podem resultar em aumento de despesa de caráter continuado, deveria ter observado a exigência de apresentação da estimativa de impacto orçamentário-financeiro, da previsão orçamentária e da demonstração dos recursos para o seu custeio, conforme preveem os arts. 16. e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar integralmente o projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.
Brasília, 11 de janeiro de 2008.” (grifo do autor)
O projeto de Lei nº 1606109, apresentado ao Congresso em 04 de Agosto de 2003 pelo parlamentar Rogério Silva do PPS/MT, tinha por objetivo alterar as Leis 8.212 e 8.213 para que os aposentados pelo RGPS que permanecessem trabalhando tivessem direito a benefícios deste regime, baseado, nos termos da proposta, nos argumentos de que:
1) Os aposentados que trabalham são segurados obrigatórios que, nessa condição, recolhem a contribuição previdenciária; 2) essa contribuição é destinada à previdência social, tendo em vista a vedação constitucional para que tenha outra finalidade (art. 167, inciso XI) e 3) os benefícios previdenciários têm natureza retributiva uma vez que são calculados com base na contribuição pessoal do segurado.
Para tanto, o autor do projeto de lei propunha a alteração do artigo 12, § 4º da Lei 8.212/91 e dos artigos 18, § 2º e 124 da Lei 8.213/91, que passariam a ter a seguinte redação:
Art. 12.
§ 4º. O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – GPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta lei.
Art. 18.
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, fará jus às prestações especificadas nesta lei, desde que cumpridas as respectivas condições de elegibilidade previstas nesta lei.
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I – mais de um auxílio-acidente;
II – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.
Em apenso a este corre o Projeto de Lei 6.153110, apresentado ao Congresso pela Deputada Laura Carneiro do PFL/RJ em 01 de Novembro de 2005. Este projeto também visava alterar as Leis 8.212 e 8.213, mas com o objetivo específico de prever novamente o pagamento do pecúlio aos aposentados que retornam à atividade produtiva, por entender que:
A exigência de recolhimento de contribuição para os aposentados que retornam à atividade deveria corresponder, se não à totalidade dos benefícios, uma vez que já são beneficiários do Regime, pelo menos, ao direito a um pecúlio, a ser pago quando novamente se afastarem da atividade e em valor correspondente às suas contribuições, devidamente atualizadas
Para tanto o projeto previa a alteração do art. 12, § 4º, da Lei nº 8.212 e do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213, que passariam a ter a seguinte redação:
Art. 12.
§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei.
Art. 18.
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, fará jus, quando novamente se afastar da atividade, a um pecúlio de pagamento único e de valor correspondente às suas contribuições atualizadas com base no mesmo índice aplicado para fins reajustamento dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social
Todavia, estes projetos de Lei foram arquivados sem constar no site da Câmara dos Deputados, onde estão disponíveis para consulta, os argumentos que fundamentaram o arquivamento destes.
O mais importante dos Projetos de Lei que tratam sobre desaposentação foi o Projeto de Lei do Senado nº 91/2010111, proposto pelo Senador Paulo Paim, em 07 de abril de 2010, que em seu inteiro teor previa:
Art. 1º. O art. 57, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos § 9º e § 10º:
Art. 57
§ 9º- As aposentadorias por tempo de contribuição, especial e por idade, concedidas pela Previdência Social, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício.
§ 10º- Após renunciada a aposentadoria o segurado poderá solicitar nova aposentadoria considerando os tempos de contribuição anterior e posterior à renúncia, sem prejuízo no valor de seu benefício.
Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICATIVA
Não há Lei que diga respeito a nenhuma proibição nesse sentido, e o princípio constitucional é o de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. É sabido por todos de que o Egrégio Tribunal de Contas da União tem, reiteradamente, proclamado o direito de o funcionário público renunciar à aposentadoria já concedida para obter outra mais proveitosa em cargo público diverso.
Igualmente, o Poder Judiciário tem reconhecido esse direito em relação à aposentadoria previdenciária, contudo, o Instituto Nacional de Seguridade Social insiste em indeferir essa pretensão, compelindo os interessados a recorrerem à Justiça para obter o reconhecimento do direito. A renúncia é ato unilateral que independe de aceitação de terceiros, e, especialmente, em se tratando de manifestação de vontade declinada por pessoa na sua plena capacidade civil, referente a direito patrimonial disponível. Falar-se em direito adquirido ou em ato jurídico perfeito, como tem sido alegado por aquele Instituto, é interpretar erroneamente a questão. Nesse caso, a garantia do direito adquirido e da existência de ato jurídico perfeito, como entendido naquele Instituto, só pode operar resultado contra o Poder Público, sendo garantia do detentor do direito.
Se a legislação assegura a renúncia de tempo de serviço de natureza estatutária para fins de aposentadoria previdenciária, negar ao aposentado da Previdência, em face da reciprocidade entre tais sistemas, constitui rematada ofensa ao princípio da analogia em situação merecedora de tratamento isonômico. Tem sido este o entendimento de reiteradas decisões judiciárias em desarmonia com a posição intransigente da Previdência Social.
É urgente que se institua o reconhecimento expresso, pela lei de regência da Previdência Social que regula os planos de benefícios, do direito de renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição e especial, sem prejuízo para o renunciante da contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do mesmo benefício. (grifo do autor)
Chamada para se manifestar sobre o projeto de Lei, a Comissão de Assuntos Sociais (CAS)112 sugeriu que fosse feita a seguinte alteração da Lei 8.213, que passaria a vigorar acrescida do seguinte art. 18-A:
Art. 18-A. O segurado que tenha se aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), seja a sua aposentadoria por tempo de contribuição, especial ou por idade, pode, a qualquer tempo, renunciar ao benefício da aposentadoria.
§ 1º Ao segurado que tenha renunciado ao benefício da aposentadoria é assegurado o direito à concessão de nova aposentadoria, no âmbito do RGPS, utilizando-se a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício objeto da renúncia e a contagem do tempo de contribuição posterior à renúncia, bem como o direito ao cálculo de nova renda mensal do benefício, na forma do regulamento.
§ 2º A renúncia do segurado à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício no âmbito do RGPS, não implica devolução dos valores percebidos enquanto esteve aposentado.
Este Projeto de Lei ainda não foi definitivamente julgado, constando como última movimentação como “aguardando inclusão ordem do dia de requerimento”, conforme consulta no sistema do Senado Federal.
O controle judicial da constitucionalidade das leis, ou seja, o Poder Judiciário atuar contra Leis que afrontem diretamente as normas constitucionais, é largamente aceito pela doutrina. Todavia, o mesmo não pode ser dito sobre a possibilidade de a doutrina e a jurisprudência realizarem controle judicial da omissão legislativa que afronte a Constituição, como ocorre com o instituto da desaposentação.
Esta atuação mais intensa do Judiciário, interferindo na atuação dos Poderes Legislativo e Judiciário é conhecida como “ativismo judicial”. O ativismo judicial é cabível quando o Poder Legislativo não cumpre seu dever de legislar, sendo permitidos dois instrumentos: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, §2º da Constituição; e o Mandado de injunção, previsto no art. 5º, LXXI também da Constituição, abaixo colacionados:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania