[1] Fenômeno que se convencionou chamar de “judicialização das políticas públicas de saúde”, dentro do grande movimento de ampliação da sindicabilidade judicial do comportamento administrativo e legiferante do Estado atinente à satisfação de direitos constitucionalmente garantidos, que se observou com maior ênfase e intensidade desde a promulgação da Carta Constitucional de 1988, profusa ao elencar direitos sociais de natureza prestacional, inseridos na nominada 2ª dimensão dos direitos fundamentais.
[2] Na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, designada pela sigla CID (em inglês: International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems - ICD), elaborada e publicada pela Organização Mundial de Saúde – OMS (em inglês: World Health Organization – WHO), cuja última publicação data de novembro de 2006, referente à 10ª edição, são catalogados e codificados mais de 14 mil doenças e morbidades. http://www.who.int/en/ (acessado em 19/11/2012).
[3] A informação está disponível no sítio eletrônico do Conselho Nacional de Justiça e, por ser apenas um número estimativo, constou como justificativa para que, através da Comissão de Acesso à Justiça e à Cidadania daquele Conselho, fossem requeridas aos tribunais do país informações mais detalhadas, em periodicidade fixada pelo mencionado órgão de controle administrativo, na linha do que dispõe a Resolução CNJ nº 107, de 6 de abril de 2010. http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/20544-tribunais-deverao-informar-detalhes-sobre-acoes-na-area-de-saude (acessado em 19/11/2012).
[4] “Intervenção Judicial na saúde pública - Panorama no âmbito da Justiça Federal e Apontamentos na seara das Justiças Estaduais”.
http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/arquivos/pdf/2012/Ago/21/Panorama.pdf (acessado em 19/11/2012).
[5] Estudo Citado.
{C}[6]{C} É conveniente fazer-se aqui o registro de que a disciplina Análise Econômica do Direito ou, simplesmente, Direito e Economia (em inglês: Law and Economies), dedica-se ao estudo das categorias e institutos jurídicos sob a ótica e a partir do instrumental teórico fornecido pela Ciência Econômica, em especial pela microeconomia neoclássica. Busca também compreender, explicar e prever o comportamento do mercado e as repercussões econômicas de determinada proposição normativa ou de certa decisão judicial. Investiga ainda as causas de criação e os efeitos colaterais das normas jurídicas na economia, por vezes utilizadas como ferramenta de incentivo ou dissuasão de comportamento dos agentes econômicos, atento também para o psicologismo do comportamento humano frente às opções normativas adotadas pelo Estado. Na elucidativa síntese de Richard Posner, a AED envolve “a aplicação das teorias e métodos empíricos da economia para as instituições centrais do sistema jurídico”.
[7] Sobre o tema, registra-se as percucientes observações realizadas pelo professor Boaventura de Souza Santos nas obras “A Sociologia dos Tribunais e a Democratização da Justiça, In: Pela Mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade”, 2ª ed. Portugal, Porto: Edições Afrontamento, 1994, e “Introdução à Sociologia da Administração da Justiça”, In: Direito e Justiça – A Função Social do Judiciário, org. José Eduardo Faria. São Paulo, Ed. Ática, 1989.
[8] As atas, manifestações e depoimentos da Audiência Pública nº 4 estão disponíveis no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal na internet:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude (acessado em 19/12/2012).
[9] Texto disponível no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal na internet:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_da_Audiencia_Publica__MGM.pdf (acessado em 19/11/2012).
{C}[10]{C} Cuja normatividade plena não se discute desde as formulações teóricas de Vésio Crisafulli, cujo posicionamento foi reforçado e consolidado pelas obras, dentre outros constitucionalistas, de Ronald Dworkin (“Levando os Direitos a Sério”, 3ª ed., São Paulo: Editora Martins Fontes, 2010) e Robert Alexy (“Teoria dos Direitos Fundamentais”, Tradução de Virgílio Afonso da Silca. 2ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2011).
[11] Vale aqui a advertência de Alexy no sentido de que o grau de eficácia dos princípios não depende apenas das possibilidades fáticas, mas também jurídicas. Com efeito, como escreveu o mestre de em “Derecho e Razón Práctica”, citado por Flávio Quinaud Pedron, em “É possível uma resposta correta para casos controversos? Uma análise da interpretação de Robert Alexy da tese dworkiana”, in Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, “princípios são normas que ordenam que algo se realize na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diferentes gruas e porque a medida de seu cumprimento não só depende das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.” Tradução nossa. (ALEXY, Robert. Derecho y Razón Práctica 2. ed., México: Fontamara, 1998).
[12] In “Curso de Direito Constitucional Positivo”, Editora Malheiros, 19ª ed., pág. 103/104.
{C}[13]{C} Sobre a divergência quanto à nomenclatura, se “dimensão” ou “geração” trazemos a lição do professor Paulo Bonavides: “Força dirimir um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo ‘dimensão’ substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo ‘geração’, caso este último venha induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações anteriores, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda geração, direitos sociais, os da terceira geração, direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia”. (Ob. Cit).
{C}[14]{C} Dentro da classificação proposta por Georg Jellinek, constituiriam os chamados direitos de status positivus, em contraposição aos direitos de status negativus, equivalentes aos direitos de liberdade ou direitos de resistência, e os direitos de status activus, concernentes aos direitos democráticos ou direitos de participação política.
[15] in “A Eficácia dos Direitos Fundamentais”, Editora Livraria do Advogado, 7ª ed., pág. 299
[16] O problema não existe no âmbito dos denominados direitos fundamentais de proteção, já que em relação a estes, dada sua feição meramente limitativa ou negativa da atuação do Estado, não há se cogitar da necessidade de qualquer comportamento estatal para que se tenham aqueles como eficazes. Muito pelo contrário, em regra, o atuar do Poder Público na hipótese representa a violação do direito, passível de remédio na via Judicial.
{C}[17]{C} {C}[17] O tema é tratado na obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”. Tradução de Virgílio Afonso da Silca. 2ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2011.
{C}[18]{C} in “A Eficácia dos Direitos Fundamentais”, Editora Livraria do Advogado, 7ª ed., pág.282
{C}[19]{C} Inegável influência da hermenêutica filosófica de Heidegger e Gadamer.
{C}[20]{C} O tema é tratado em seu “Teoria Estruturante do Direito I”, traduzido por Peter Naumann e Eurides Avance de Souza, 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
{C}[21]{C} BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2007.
{C}[22]{C} Sobre o tema são lançadas percucientes observações por Maria Cristina de Brito Lima em “Limites Econômicos Dos Direitos Sociais”, disponível em
http://www.forumdeparacambi2004.kit.net/paginas/mc5.htm (acessado em 25/11/2012).
{C}[23]{C} No que se opõem aos chamados “casos fáceis” (easy cases), os quais podem ser resolvidos através da prática silogística consistente na tomada de uma premissa maior (correspondente à norma-regra jurídica) e uma premissa menor (correspondente aos fatos apresentados pelo caso concreto), para daí extrair-se a solução fornecida pelo Ordenamento. In “Levando os Direitos a Sério”. Talking Right Seriously. 3ª ed., São Paulo: Editora Martins Fontes, 2010.
[24]{C} SILVA, José Afonso da. “Curso de Direito Constitucional Positivo”. 19ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2001
{C}[25]{C} Ob. Cit.
{C}[26]{C} Na lição de SGARBI (2007, p. 240), “dados os fatos previstos por uma regra, ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e nesse caso nada contribui para a decisão. Os princípios possuem uma dimensão que as normas não têm – a dimensão do peso ou da importância”.
{C}[27]{C} Neste sentido, Konrad Hesse acentua que “a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo.”(HESSE, Konrad. “A Força Normativa da Constituição”. Die normative Kraft der Verfassung. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Editora safE, 2009).
{C}[28]{C} A chamada “mordenidade líquida” de que nos fala Zygmunt Bauman in “Modernidade Líquida”, 1ª ed., Rio de Janeiro: Editora Sahar, 2001.
{C}[29]{C} ALMEIDA FILHO. Agassiz. “Introdução ao Direito Constitucional”. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 189.
{C}[30]{C} HESSE, Konrad. “Elementos de Direito Constitucional da República Federativa da Alemanha”. Trad. de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.
{C}[31]{C} Paulo Bonavides (Ob. Cit).
{C}[32]{C} {C}[32] Separação esta tão propalada pelo constitucionalismo da República de Weimar, do qual são representantes Rudolf Smend, Carl Schmitt e Hermann Heller.
{C}[33]{C} {C}[33] Registramos aqui a preocupação manifestada pelo Min. Gilmar Mendes por ocasião da abertura da referida Audiência Pública nº 04: “Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania e para a realização do direito social à saúde, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área da saúde e além das possibilidades orçamentárias. A ampliação dos benefícios reconhecidos confronta-se continuamente com a higidez do sistema.”