A superação do paradigma da hipossuficiência operária nas relações coletivas de trabalho - Jus.com.br

Este projeto visa demonstrar a equivocada opção do legislador brasileiro pela presunção de hipossuficiência dos trabalhadores, quando representados por seus sindicatos. Para tanto o projeto busca demonstrar que o surgimento, assim como a evolução histórica do próprio direito do trabalho e mais especificadamente do direito coletivo do trabalho somente foi possível com a atuação coletiva dos trabalhadores. Inicialmente, após uma explanação histórica do direito do trabalho e de sua natureza jurídica, o presente trabalho se propõe a esclarecer superficialmente como funciona o sistema trabalhista brasileiro, para, daí em diante, apontar que não subsistem mais razões para a manutenção da presunção da hipossuficiência dos trabalhadores nas relações coletivas de trabalho. Sendo assim, o trabalho passa explicar o porquê de se superar o paradigma, como será possível superá-lo e também quais as consequências da superação tanto no mundo jurídico, como no mundo fático. Por fim, apontar-se-á posições contrárias a tese aqui defendidas e também a questão do sindicalismo brasileiro como um entrave a aplicação prática desta superação.

Palavras Chaves: Paradigma; Hipossuficiência; Direito Coletivo do Trabalho; Sindicalismo; Sindicatos; Trabalhadores; Empregadores.

Introdução

O presente estudo acadêmico preocupa-se, no âmbito do Direito do Trabalho, com a suposta situação de hipossuficiência dos trabalhadores nas relações coletivas de trabalho.

É notório que o direito do trabalho nasceu como uma resposta à forma como vinham sendo elaborados os contratos de “locação” da mão de obra do operário durante a revolução industrial no final do século XIX e início do século XX.

Os operários eram subordinados a jornadas de trabalhos exaustivas, além de não terem garantia mínimas nem de salário, nem de condições de trabalho dignas, tendo por isso que trabalhar sem descanso para garantir algum rendimento.

Por não haver nenhum tipo de proteção estatal para os operários, estes tinham que se submeter às condições impostas pelos detentores dos meios de produção, pois à época vigorava nas relações de trabalho o liberalismo da revolução francesa, simbolizado na liberdade humana e cuja principal característica era o principio da autonomia da vontade em seu sentido mais literal.

Sendo assim, somente mediante a união dos trabalhadores, através das revoltas, greves e do surgimento dos sindicatos, é que conseguiu por um obstáculo a exploração deles mesmos por parte dos empregadores. A partir da luta conjunta, os trabalhadores passaram a ter poder de barganha junto aos empresários; os trabalhadores juntos podiam por em risco a atividade empresarial, seja com greves e paralisações, seja com pedidos de demissão em massa, entre outros.

Desta maneira, temos que a força do trabalhador na estipulação do contrato de trabalho, quando reunido com outros trabalhadores, se equiparou a do empregador, já que este não mais podia substituir a mão de obra facilmente.

É justamente neste ponto que consiste a tese a ser aqui defendida, a superação do paradigma da hipossuficiência coletiva operária perante os empregadores.

Isto porque, apesar de historicamente ter surgido a partir dos movimentos sociais, o direito coletivo do trabalho, principalmente no Brasil, tendeu ao superprotecionismo, com a elevação do princípio da proteção ao status de absoluto, inclusive nas situações em que se deva presumir uma igualdade entre as partes.

O direito do trabalho atual é demasiadamente protetivo ao trabalhador, ignorando qualquer peculiaridade nas relações de emprego, o que dificulta a atividade empresarial e principalmente para os pequenos empresários.

Assim, o que este trabalho pretende é estudar a superação deste paradigma adotado ao longo do tempo em que os trabalhadores, mesmo quando conjuntamente, são considerados hipossuficientes, além da possibilidade de elevação da norma coletiva a condição de fonte primária

É neste viés que observaremos como será possível disciplinar o Direito coletivo do Trabalho de forma a que os próprios trabalhadores possam mitigar algumas garantias do trabalhador em troca de outras vantagens, tendo como fundamento a equiparação de forças entre a empresa e o conjunto de trabalhadores.

Origem e Evolução Histórica do Direito do trabalho
1. Origem e Fundamentos

O Direito do Trabalho apenas surgiu de forma relevante no mundo a partir da idade moderna, fruto do sistema capitalista de produção de riqueza e, principalmente como agente retificador das distorções econômicas e sócias criadas por aquele sistema.

Na idade moderna, com o desligamento do homem da terra e consequentemente o surgimento das cidades é que se romperam as formas servis de trabalho humano, passando a o trabalhador a ficar livre dos meios de produção e do proprietário desses meios.

Destaque-se que apesar dessa mudança de paradigma, embora de forma muito sutil, ainda não se pode falar de Direito do Trabalho. Isto porque o elemento nuclear do direito do trabalho, qual seja o trabalho humano livre dos meios de produção e subordinado ao proprietário desses meios, isto é, ao empregador, somente viria aparecer de forma principal e permanente na Revolução Industrial.

“O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das transformações econômico-sociais e políticas ali vivenciadas. Transformações todas que colocam a relação de trabalho subordinado como núcleo motor do processo produtivo característico daquela sociedade. Em fins do século XVIII e durante o curso do século XIX é que se maturaram, na Europa e Estados Unidos, todas as condições fundamentais de formação do trabalho livre, mas subordinado e de concentração proletária, que propiciaram a emergência do Direito do Trabalho.”[1].

Importante para o surgimento do Direito do Trabalho foi o surgimento de novos fatores sociais, políticos e econômicos.

Do ponto de vista econômico, foi importante o surgimento da nova forma de trabalho humano: o trabalho livre, mas subordinado por meio da relação de emprego e também o surgimento das grandes indústrias.

Naquilo que concerne às mudanças sociais, foi fundamental para o surgimento do direito do trabalho o aparecimento das cidades industriais, com a aglomeração do proletariado em torno das grandes indústrias.

Quanto ao terceiro fator e mais importante para a problemática, tema desta monografia, destaca-se a movimentação do proletariado no sentido de lutar por melhores condições de trabalho e também do Estado no sentido de fixar preceitos mínimos para as relações de emprego.

Ressalte-se que os trabalhadores diante das condições precárias de trabalho e diante da ausência de uma proteção por parte do Estado, passaram a pleitear seus direitos de forma conjunta, unida, acarretando com o surgimento dos sindicatos e associações de trabalhadores. O sindicalismo já foi um aperfeiçoamento da luta operária e não o seu início.

Acrescente-se, ao exposto no parágrafo anterior, que com a ação coletiva surgiu uma nova forma de se regular as relações de emprego, não mais exclusivamente através de ordens dos empregadores, mas sim num acordo, denominado pela doutrina de “acordo coletivo”[2] entre trabalhadores unidos e empregadores e com forte influência do direito contratual civil.

Note-se que o Direito do Trabalho surgiu com uma forte influencia do direito contratual civil, pois como acima explanado, as normas trabalhistas primordiais eram oriundas de compromissos firmados entre os trabalhadores e empregadores. Isto porque este mesmo direito civil, não tinha resposta adequada às relações oriundas da relação de emprego.

Segundo o ilustríssimo doutrinador Maurício Godinho Delgado, os trabalhadores:

“(...) passaram a formular, em contraposição ao estuário jurídico liberal e individualista da época, propostas de normatização de caráter coletivo, abrangentes do conjunto dos trabalhadores envolvidos e subordinados. Dessa maneira, os trabalhadores, através, de sua ação sócio-política, conseguiram, contrapor ao sujeito individual assimilado pelo direito Civil da época a ideia de sujeito coletivo.”[3].

“Os trabalhadores passaram a agir coletivamente, emergindo na arena política e jurídica como vontade coletiva (e não mera vontade individual). Os movimentos sociais urbanos e, em particular, o sindicalismo e movimentos políticos de corte socialista (ou matiz apenas trabalhista) conseguem generalizar, portanto seus interesses, vinculados aos segmentos assalariados urbanos, ao conjunto da estrututra jurídica da sociedade. Contrapõem-se, assim, ao estuário jurídico liberal civilista dominante. O Direito do Trabalho é uma das expressões principais dessa contraposição e generalização da vontade coletiva vinda de baixo.”.

O Direito do Trabalho surgiu como expressão da luta dos trabalhadores, agindo em conjunto, frente ao poderio econômico, político e social de seus empregadores. Por esta razão, até os dias atuais, o Direito do Trabalho tem arraigado em sua estrutura as dinâmicas próprias à atuação coletiva.

Em consequência ao acima exposto e diante da pressão política exercida pelos trabalhadores unidos, principalmente pela atuação dos sindicatos é que timidamente o Estado passou a dar uma resposta as aspirações dos obreiros e criar um novo ramo do direito, destacado do Direito Civil, mas influenciado por este.

Evolução Histórica

O ilustre Doutrinador Maurício Godinho Delgado[4] divide a evolução histórica do Trabalho em quatro fases: Manifestações incipientes ou esparsas; sistematização e consolidação; Institucionalização do Direito do Trabalho e Crise e Transição do Direito do Trabalho.

A primeira fase ficou marcada pelo surgimento de leis tendentes a diminuir a superexploração dos trabalhadores pelas grandes indústrias, principalmente das mulheres e das crianças. Destaque-se que nesta fase, ainda inexistia uma forte união dos operários em torno de uma causa.

Já a segunda fase, com a publicação do Manifesto Comunista de 1848 e com a revolução na França, o Direito do Trabalho veio com mais força, surgindo como um ramo autônomo do direito. Nesta época, foi de extrema relevância a união dos obreiros, principalmente com o surgimento dos sindicatos de forma mais fortalecida, principalmente pelo reconhecimento estatal do direito a livre associação operária.

Note-se que esta forte atuação Estatal na sistematização e consolidação do Direito do Trabalho como ramo autônomo do direito veio em decorrência das fortes pressões exercidas pelos obreiros unidos, com destaque para a atuação dos sindicatos, e também pelo fortalecimento da normatização privada das relações de trabalhos através das negociações coletivas.

Destaque-se nessa fase também a edição da Encíclica Rerum Novarum, da Igreja Católica, a qual defendia uma melhor regulamentação das relações de trabalho humano, chamando atenção para o lado social.

Com o fim da I Guerra Mundial e com o surgimento da Organização Mundial do Trabalho, deu-se inicio a terceira fase, na qual o direito do trabalho foi de vez incorporado à estrutura jurídica dos Estados, sendo de fato destacado do direito civil, para se tornar ramo jurídico autônomo. Ressalte-se que neste período ocorreu de forma contundente a constitucionalização de ramo do direito.

Por fim, principalmente a partir do fim da década de 1970 e início da década de 1980, teve início a quarta e última fase que dura até os dias atuais. Devido às novas tecnologias, principalmente aquelas capitaneadas pela robótica e pela informática, vários postos de trabalhos foram alterados. Isto porque, apesar dos prognósticos veiculados durante todo esse período de uma substituição completa da mão de obra humana pela máquina, isto não se concretizou. O que ocorreu de fato foi uma migração da mão de obra de um setor da economia para outro, assim como o surgimento de novos postos de trabalhos ligados a estas novas tecnologias, além de a máquina não ter substituído por completo a mão de obra humana.

A crise do Direito de Trabalho ocorre porque várias formas de trabalho humano surgiram, que não aquelas tradicionais, como por exemplo, o tele trabalho, no qual o obreiro pode trabalhar de sua própria residência, sem precisar frequentar a sede do seu empregador.

Consequentemente, temos que devido a essa dificuldade de regulamentação das novas relações de emprego através dos velhos paradigmas do Direito laboral, este ramo jurídico passa por uma necessidade de adequação aos novos tempos.

No Brasil

Até o ano de 1888, prevalecia no Brasil a forma de trabalho escravista. Por esta razão, fala-se mais precisamente em Direito do Trabalho a partir da abolição desse sistema de exploração do trabalho humano.

No entanto, ainda em 1830, vários anos antes da abolição da escravatura, o legislador brasileiro já mostrava certa atenção a regulação dos contratos de locação de mão de obra (lei de 13 de setembro de 1830), a segunda lei referente a este tipo de trabalho humano é de 1837, a lei nº 108. Além dessas leis, pode-se citar o Código Comercial brasileiro de 1850, o qual trouxe vários avanços a regulamentação do trabalho humano livre no comércio, ainda tratado como contrato de locação.

Note-se que o fim da escravidão foi um processo gradativo, cujo ápice foi a Lei Imperial nº 3.353, de 13 de maio de 1888. Mas até então, a mão de obra escrava vinha sendo substituída pela mão de obra livre, mais barata e produtiva e fácil de ser substituída.

Até 1930, tem-se o período, assim denominado pela doutrina, de manifestações incipientes ou esparsas. Nesse ínterim, as relações de emprego apenas tem relevância no vale cafeeiro da região sudeste do Brasil.

Apesar de nos países centrais, o direito laboral ter surgido a partir da pressão dos próprios operários, no Brasil, a atuação obreira era muito esparsa e desorganizada.

Nesse período, o Direito do Trabalho surgiu timidamente a partir da regulação estatal de algumas poucas situações.

A partir de 1930, tem-se início a segunda fase da evolução histórica do Direito Operário no Brasil, a fase de institucionalização.

Essa fase iniciou-se com a chegada de Getúlio Vargas ao poder. Nesse período, o Direito do Trabalho ficou caracterizado pela forte intervenção e controle estatal. As principais criações dessa época foram o Ministério do Trabalho, demonstrando de vez que a legislação trabalhista estava na pauta do governo, a criação de uma estrutura sindical oficial, baseada em um sindicato único e submetido ao reconhecimento do Estado, além de toda a atividade legisladora característica dessa época, a qual culminou com a criação da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de 01.05.1943).

Note-se que toda a regulamentação das relações de emprego implantada nesse período autoritário e centralizador acabou por criar um direito laboral extremamente corporativista e autoritário, sem margem alguma para nenhum tipo de regulamentação privada das condições de trabalho.

Embora marcadamente característica do período da Era Vargas, esta fase, ou melhor, o modelo de direito laboral autoritário e corporativista implantado nessa fase permaneceu até a Constituição de 1988, a qual apontou uma mudança significativa, mas ainda com muitas influencias do período anterior.

Por fim, assim como no Direito do Trabalho mundial, esse ramo jurídico, no Brasil, também teve sua fase de crise e transição.

No entanto, aqui no Brasil, a mudança mais significativa no direito operário se deu pela transição política do país de uma fase ditatorial para um período democrático, com a redação de uma nova Constituição.

Devido a isso, todas as instituições e ramos jurídicos no Brasil sofreram mudanças substanciais, o que não foi diferente no ramo aqui debatido, o qual migrou de um modelo fortemente autoritário para um mais democrático.

Importante destacar que essa nova Carta Magna, além de ter reconhecidos certos direitos aos operários como imutáveis, rompeu com o modelo de forte intervenção estatal no sindicalismo; não só reconheceu, como incentivou o processo negocial de criação de normas trabalhistas. No entanto, apesar de tais avanços, a Constituição ainda preservou grande parte da antiga estrutura corporativista e autoritária, como, por exemplo, a estrutura sindical que restou intacta.

Apesar de ainda longe do ideal, o Direito Operário brasileiro caminha numa direção promissora, isto porque, ainda que ainda arraigado do sistema sindical da década de 1930, a Constituição de 1988 já apontou para soluções privadas dos conflitos e anseios da classe operária, a qual é a única que poderá afirmar com exatidão o que é mais interessante para si.

Característica do Direito do Trabalho

Antes de qualquer aprofundamento sobre o tema, é importante destacar que durante toda a evolução histórica do Direito do Trabalho, como acima retratado, este ramo jurídico sempre se ordenou a uma relação jurídica entre particulares.

No entanto, apesar deste fato, as doutrinas nacional e internacional não são uniformes quanto à natureza do direito laboral.

Direito Público

Para parte significativa dos estudiosos do Direito do Trabalho, este seria ramo do direito público. Para justificar tal classificação, apontam tais doutrinadores, quatro argumentos [5], quais sejam:

O caráter estatutário, ou seja, o direito laboral seria constituído de relações jurídicas delineadas pela lei e não pela disposição das partes contratantes;
O segundo argumento seria o fato de grande parte das normas do direito operário serem normas de caráter administrativo;
Em terceiro lugar, vem o fato de os defensores do direito do trabalho como direito público afirmarem que o fundamento jurídico-filosófico deste ramo do direito não ser o mesmo do direito privado, pois enquanto este se fundamenta no individualismo e na autonomia da vontade, aquele encontra sua fundamentação na proteção estatal a parte hipossuficiente, limitando a liberdade contratual;
Por fim, o quarto e último argumento refere-se à irrenunciabilidade das normas do Direito do Trabalho.

Direito Privado

Para uma maior parte da doutrina nacional e internacional, o ramo do direito aqui debatido enquadra-se como ramo do direito privado principalmente pelo fato de o contrato de trabalho sempre ser firmado entre dois particulares agindo no interesse próprio.

Além disso, o direito laboral tem como fonte histórica o Direito Civil, conforme já explanado anteriormente; foi a partir dos contratos previstos no direito civil que surgiram os contratos de trabalho.

O fato se haver intervenção estatal em seu desenvolvimento, não o desfigura como ramo do direito privado, isto porque também em outros ramos do direito privado há este mesmo tipo de intervenção, sem que seu caráter seja questionado, como por exemplo, o direito de família, direito de sucessões, direto comercial, entre outros.

Neste sentido, leciona o renomado professor Amauri Mascaro:

“Se admitida a validade metodológica da distinção entre direito público e privado, o direito do trabalho seria o ramo do direito privado, porque não vincula cidadão ao Estado; regula interesses imediatos dos particulares; é pluricêntrico, emanado de fontes internacionais, estatais e não estatais; tanto a convenção coletiva do trabalho como o contrato individual do trabalho não se desvincularam do âmbito do direito privado.”.[6]

“A publicização do direito do trabalho significa o absolutismo e o totalitarismo estatal, o que é indesejável, também na ordem jurídico-trabalhista.”.

Ora, o direito do trabalho não vincula o homem ao Estado, mas sim a outro particular, mas com uma regulamentação e fiscalização do Estado, assim como todas as outras áreas do direito privado.

Recorde-se que as primeiras normas trabalhistas surgiram a partir dos movimentos operários, surgiram do acordo entre esses movimentos e seus patrões e não do aparelho estatal e até os dias atuais ainda se autoriza a estipulação de normas trabalhistas através dos sindicatos e dos acordos coletivos, independente da atuação estatal.

Por fim, vale destacar que a Convenção nº 87 da Organização Mundial do Trabalho veda a interferência Estatal na organização e ação sindical, somente veio reforçando a tese do caráter privado deste ramo do direito, pois em sendo público, o direito operário, jamais se poderia impedir a ação do Estado em seu seio.

Apesar de o foco maior estar entre Direito Público x Direito Privado, ao longo dos tempos surgiram outras classificações para o direito do trabalho, quais sejam: direito misto, direito unitário e direito social.

Antes de adentrar no que aponta cada dessa classificação, importa mencionar que o mais relevante para o trabalho aqui desenvolvido são as classificações acima explanadas. Assim o é, pois o dualismo Direito Privado x Direito Público, apesar de apontado como já superado por parte da doutrina, ainda é o que melhor explica, o direito como fenômeno social e organização do Estado.

Por esta razão, apesar de o direito do trabalho ser apontado anteriormente como predominantemente direito privado, apenas é necessário discorrer brevemente sobre as demais classificações deste ramo jurídico, por mero e simples caráter pedagógico:

Para esta corrente doutrinária, o Direito do Trabalho seria um direito misto porque está constituído tanto de normas de direito público, como normas de direito privado.

Consoante esta corrente, no direito laboral, tanto o direito privado, como o público se fundiriam, formando uma nova realidade jurídica, um direito único e específico: o direito unitário.

Para esta teoria, o direito operário seria um direito social porque contempla o homem como um ser que integra a sociedade; é um direito que se preocupa com a atitude da sociedade perante o homem. Por esta razão, toda a sua regulamentação é voltada para proteção do homem, mais especificadamente, o trabalhador hipossuficiente; voltada para a regulamentação das obrigações da sociedade com o cidadão.

Direito do Trabalho no Brasil

Para a construção da tese do presente trabalho acadêmico, uma vez que já esclarecidos a evolução do direito operário, assim como sua classificação nos tempos atuais, necessário se faz uma breve explanação sobre a atual conjuntura do direito operário no Brasil.

Inicialmente, é importante relembrar que o direito do trabalho brasileiro, diante da forte influencia do direito fascista italiano, teve como característica marcante, até a promulgação da Constituição Federal de 1988, o corporativismo e o autoritarismo, além da centralização da elaboração de normas na figura do Estado.

Desta forma, o Estado brasileiro sempre buscou controlar a criação e formação deste ramo jurídico, por isso mesmo não abrindo espaço para a criação de normas laborais autônomas por parte dos trabalhadores unidos.

Somente com o fim do período militar em 1988 é que o direito operário passou por uma reformulação significativa. Esta nova carta política rompeu com algumas das principais características do modelo laboral anterior, qual seja rompeu com o modelo de forte intervenção estatal no sindicalismo, inclusive incentivando timidamente o processo negocial de criação de normas trabalhistas. Entretanto, apesar dos avanços apontados, a Carta Magna preservou grande parte da estrutura corporativista e autoritária do antigo regime.

No tocante a maior participação dos trabalhadores na estruturação do direito laboral, pode-se apontar como um grande e significativo avanço da atual Constituição a adoção dos princípios da liberdade sindical e da autonomia de administração dos sindicatos, segundo os quais a criação de sindicatos passou a ser livre, sem a necessidade de prévia autorização estatal[7] e a administração interna e organizacional do sindicato passou a ser assunto apenas interno e não mais estatal, sendo livre o sindicato em sua organização.

Diante disto, não como negar que a Carta Magna, ainda que timidamente, do ponto de vista do direito interno, buscou a participação da classe dos trabalhadores na construção de um direito laboral, principalmente com incentivo a construção coletiva de normas.

No entanto, apesar da intenção democrática da nova Carta Política, as mudanças apresentadas não foram significativas a ponto de afastar do direito laboral brasileiro sua característica autoritária e corporativista, como melhor explica, o renomado professor Maurício Godinho Delgado:

“A Carta de 1988 trouxe, nesse quadro, o mais relevante impulso já experimentado na evolução jurídica brasileira, a um eventual modelo mais democrático de administração dos conflitos sociais no país. Impulso relevante, se cotejado com a história anterior do Direito Laboral pátrio. Impulso tímido, se comparado com as experiências dos países centrais. Impulso contraditório, se posto à análise com diversos outros dispositivos da mesma Constituição, que parecem indicar em sentido inverso à autonormatização social e à própria democratização do Direito do Trabalho.”. [8]

Como se pode notar, apesar de ter trazidos avanços para o ramo jurídico aqui debatido, a Constituição atual os trouxe de forma muito tímida, ainda privilegiando um sistema com um sindicalismo centralizado e com o direito ainda fortemente ligado a fontes estatais de produção.

A intenção democrática da Constituição foi clara, porém este avanço foi bastante comedido, sendo apenas incentivado, mas sem grandes possibilidades de aplicação prática.

Princípio da Proteção

Característico dessa nova realidade brasileira é a previsão constitucional do principio da proteção, mais especificadamente o principio da norma mais favorável.

Este princípio “(...) consiste na utilização da norma e condição mais favoráveis ao trabalhador, de forma a tentar compensar juridicamente a condição de hipossuficiente do empregado.”[9]. Deve-se sempre ter em mente que a construção e elaboração deste princípio sempre foi pautada nas relações individuais de trabalho.

Este mesmo principio se subdivide em três: in dubio pro operário, norma mais favorável e a condição mais benéfica. A sua primeira face, na verdade, trata-se de uma técnica de interpretação, ou seja, sempre que haver dúvida quanto ao conteúdo da norma, deve-se aplicar a interpretação que seja mais favorável ao trabalhador.

Quanto a sua terceira face, qual seja, a condição mais benéfica, esta impõe que deverão prevalecer sempre as condições mais benéficas estipuladas anteriormente ao trabalhador. Em outras palavras, sempre que houver uma nova norma (novo contrato de trabalho ou novo regulamento da empresa, etc.), prevalecerá aquela que der melhores condições ao operário.

Por fim, após essa breve explicação sobre duas das três faces do princípio da proteção, convém aqui explanar a segunda face deste princípio e a mais importante para este trabalho acadêmico: a norma mais favorável, isto porque foi esta a face positivada pela atual Constituição brasileira.

Vale aqui lembrar que segundo esta regra, quando aplicáveis ao mesmo caso concreto duas ou mais regras justrabalhistas, deve-se aplicar aquela que for mais favorável ao empregado, independente de sua posição hierárquica.

Ao positivar tal principio, o art. 7º da Constituição Federal [10] demonstrou um retrocesso a participação democrática na construção das normas do direito do trabalho. Isto porque tal dispositivo constitucional fixou um conteúdo mínimo as normas trabalhistas, do qual não se pode retroceder, como leciona o professor Augusto Cesar Leite de Carvalho:

“A partir de tal preceito, todo o sistema jurídico-trabalhista, seja no plano constitucional ou mesmo legal, dispõe sobre o conteúdo mínimo do contrato de emprego, reservando a outras normas ou mesmo cláusulas contratuais a tarefa de alargar a proteção ao trabalhador subordinado. Ao mercado cabe estabelecer os limites que suportará na consecução desse propósito de expandir a tutela. A pretensão expansionista, no sentido da proteção sempre maior, importa, em contraface e por definição, a vedação do retrocesso.” [11] (grifo nosso).

* * * *

“No contrato trabalhista, a cláusula que previr aquém da garantia normativa é automaticamente substituída por esta garantia: a cláusula legal substitui a cláusula contratual.”

Ora, como acima explicitado, a constituinte tinha clara intenção democrática, no entanto a participação dos próprios trabalhadores na construção e formação das normas que melhor se enquadrem a sua realidade restou obstada pela previsão constitucional acima aponta.

Assim o é, porque com tal previsão os direitos trabalhistas positivados foram quase que em sua totalidade tornados indisponíveis, ou seja, os trabalhadores não poderão negociá-los.

Desta forma, o direito brasileiro atual, apesar de timidamente ter incentivado a negociação coletiva para criação de normas trabalhistas, continua predominantemente de criação heterônoma estatal, pois uma possível negociação coletiva foi desestimulada pela impossibilidade de o trabalhador dispor de certos direitos, consistindo a negociação, no tocante a elaboração de normas, apenas uma via de mão única, onde somente os trabalhadores ganham e os patrões perdem, ao menos em termos de direitos.

Direito Coletivo do Trabalho no Brasil

O direito coletivo do trabalho pressupõe uma relação jurídica entre partes equivalentes, de um lado envolvendo empregadores diretamente ou por meio de seus sindicatos e do outro lado os empregados, necessariamente em conjunto, representados pelo sindicato de cada categoria profissional.

No entanto, no atual sistema brasileiro, apesar do retromencionado, ainda há a opção constitucional e legislativa pela hipossuficiência dos trabalhadores unidos.

Ora, a própria Constituição em todo o seu arcabouço normativo sinaliza para a construção do pensamento do homem como ser coletivo, o qual tem capacidade para atuar e transformar a sociedade em que vive.

Mas naquilo que concerne ao Direito Coletivo do Trabalho, preferiu-se manter a ordem então vigente de um superprotecionismo, mesmo quando os agentes atuantes não deviam ser considerados hipossuficientes, pelos motivos que posteriormente serão explanados.

Mesmo assim, com a Constituição Federal de 1988 várias importantes mudanças ocorreram no direito do trabalho como um todo e principalmente no direito coletivo do trabalho.

A Carta Magna trouxe como corolário uma intenção de aumentar a participação democrática do trabalhador no processo formador/ criador das normas justrabalhistas.

Dentre esses avanços democráticos, pode-se apontar a transformação da natureza jurídica dos sindicatos, os quais passaram a ser pessoas jurídicas de direito privado.

Esta radical mudança somente foi possível com a adoção pelo constituinte dos princípios da liberdade sindical e da autonomia de administração dos sindicatos.

Quanto ao primeiro principio adotado, a Constituição o recepcionou em suas duas concepções, quais sejam: a liberdade de associação, previsto tanto no art. 8º, V, como no art. 5º, XX da Constituição; e também a liberdade de criação dos sindicatos, prevista nos arts. 5º, XVIII e 8º, I/CF.

Já no tocante ao a autonomia administrativa, pode-se falar que, a partir desta Carta Política, o Estado passou a não mais poder intervir na administração dos sindicatos, os quais passaram a ser os únicos autorizados a debater e tomar as decisões quanto ao funcionamento e organização do sindicato.

Entretanto, apesar desse grande avanço na construção de um direito do trabalho mais democrático, o constituinte brasileiro, numa grande contradição, optou por preservar normas autoritárias e corporativistas, características do regime CLTista e de forte influencia fascista, como melhor explica o professor Renato Saraiva[12]:

“No entanto, ainda não podemos afirmar que a CF/1988 permitiu a liberdade sindical plena, uma vez que ainda manteve resquícios da antiga estrutura corporativista, como a unicidade sindical (art. 8°, II), a contribuição sindical obrigatória a todos, filiados ou não (art. 8º, IV) e o poder normativo da Justiça do Trabalho (art. 144, § 2º).”

Nesta mesma toada, com a elevação do principio da proteção ao status de constitucional, pode-se destacar outro importante retrocesso nessa fase de modernização do direito do trabalho brasileiro, implantado desde a Constituição de 1988, qual seja o principio da Adequação Setorial Negociada.

Ora, como anteriormente já demonstrado, o principio insculpido no caput do art. 7º limitou todo e qualquer tipo de negociação coletiva, salvo as exceções expressamente autorizadas na própria Constituição, pois este dispositivo determina que qualquer modificação nos direitos trabalhistas somente pode ocorrer caso prevejam condições mais favoráveis aos trabalhadores do que as ali dispostas; qualquer inovação neste ramo jurídico, independente da origem, mas principalmente as oriundas das negociações coletivas, está limitada.

Sendo assim, oriundo desta interpretação e condizente com ela, o ínclito professor Maurício Godinho Delgado[13] apontou a existência do princípio da Adequação Setorial Negociada, o qual surgiu apenas com o advento da Constituição Federal de 1988 e pelos motivos acima expostos.

Diante da imensa limitação ao poder criativo das negociações coletivas, o citado doutrinador[14] assim descreve tal principio:

“Pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoltua).”.

Pois bem. Diante da nova conjuntura, fica evidente que apesar de ter estimulado a participação democrática dos operários na formação e transformação do direito do trabalho brasileiro, a própria Constituição através de princípios expressos e não expressos limitou o poder criativo das negociações coletivas, na prática, desestimulando-as.

Mais uma vez, o constituinte menosprezou o poder organizacional dos trabalhadores unidos, dando uma nova roupagem ao princípio da proteção, de caráter extremamente individualista.

Por fim, no tocante a preservação do caráter corporativista e autoritário da Constituição Federal brasileira, importa mencionar que foi consagrado a Unicidade Sindical[15], isto é, não é permitida a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, a qual não poderá ser inferior a área de um município.

Mais uma vez, o constituinte limitou a liberdade sindical e também a liberdade individual de cada trabalhador de escolher por quem será representado.

Negociações Coletivas

Antes de adentrar a tese aqui sustentada, se faz necessário esclarecer, ainda que brevemente, quais são os instrumentos das negociações coletivas no direito brasileiro.

Convenção Coletiva de Trabalho

Este instrumento, assim como sua regulamentação, estão previstos no Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho, a qual, em seu art. 611 conceitua convenção coletiva como “(...) o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.”.

Pois bem. A convenção coletiva tem em seus polos o sindicato da categoria profissional (dos trabalhadores) e o sindicato da categoria econômica (sindicato patronal) e tem como objetivo a fixação de condições de trabalho aplicáveis às relações de trabalho no âmbito das respectivas representações sindicais.

Aqui, nunca é demais recordar, diante das limitações impostas pela Constituição Federal, a convenção coletiva de trabalho somente poderá prever condições de trabalho mais favoráveis ao trabalhador do que as previstas no Ordenamento Jurídico brasileiro.

O instrumento aqui referido tem efeitos erga omnes, ou seja, as normas nele estipuladas terão validade e eficácia perante todos os integrantes das categorias profissionais e econômicas integrantes dos polos da negociação, independente de estarem associados ou não aos sindicatos.

Este mecanismo de negociação coletiva é uma forma de as partes envolvidas em sua elaboração estipularem novas condições de trabalho, não previstas no ordenamento jurídico, mas que melhor se adaptem a realidade daquela categoria profissional e econômica.

Por esta razão, a convenção também tem natureza contratual, isto porque sempre será fruto de um acordo de vontades das partes celebrantes do instrumento normativo.

Note-se que a natureza contratual é um pouco mitigada pelo fato de o ordenamento jurídico pátrio superdimensionar a hipossuficiência dos trabalhadores quando atuam de forma conjunta, pois o acordo de vontades criador da norma coletiva é sempre tendencioso ao lado do trabalhador, não restando alternativas para um dos polos, ou seja, para os empregadores, se não fugir desse tipo de acordo, pois sempre a legislação lhe será mais vantajosa.

Desta forma, ao vedar a regulamentação para condições menos favoráveis do que as já previstas na legislação, o ordenamento jurídico brasileiro impede esta melhor adaptação à realidade factual.

Também se pode destacar como um retrocesso legislativo brasileiro, a preservação na própria CLT da limitação temporal a validade das convenções coletivas, não podendo ser superior a 02 (dois) anos.

Já que se veda a estipulação de cláusulas menos favoráveis ao trabalhador, o fim da eficácia de uma convenção importa do retrocesso da melhor condição escolhida pelos acordantes.

Acordo Coletivo de Trabalho

O acordo coletivo está previsto no art. 611, § 1º da CLT e, diferentemente da convenção coletiva, é um instrumento normativo entre o sindicato e uma ou mais empresas, cujas relações de pactuadas somente serão aplicáveis no âmbito das empresas acordantes.

A grande diferença entre o acordo coletivo e a convenção coletiva é referente aos sujeitos que os elaboram. Enquanto na convenção coletiva em ambos os polos, necessariamente haverá os sindicatos, tanto patronal, quanto profissionais; no acordo coletivo de um lado há o sindicato profissionais e do outro uma ou mais empresa.

O acordo coletivo, ao contrário da convenção, não tem eficácia erga omnes, somente tendo eficácia no âmbito das relações de trabalho das empresas acordantes.

Quanto a suas limitações, remetem-se as mesmas críticas feitas quanto as convenções coletivas.

Relação entre eles

Reproduzindo o principio da proteção no âmbito das convenções e acordos coletivos, o legislador ordinário estipulou no art. 620 da CLT que quando as condições estabelecidas na convenção forem mais favoráveis ao trabalhador do que as estabelecidas no acordo, aquelas prevalecerão.

Sendo assim, quando as condições do acordo forem mais favoráveis ao trabalhador do que as condições de uma convenção coletiva, o acordo prevalecerá.

Neste dispositivo, mais uma vez o ordenamento jurídico brasileiro deu preferência a melhor condição ao trabalhador, do que a sua própria capacidade coletiva.

Um acordo coletivo é um instrumento normativo mais específico do que a convenção, pois é firmado entre o sindicato profissional e as empresas diretamente e tendo validade somente para os trabalhadores daquelas empresas acordantes.

Por esta razão, o acordo coletivo está mais apto a atender as necessidades tanto dos trabalhadores, quanto dos patrões, até porque assim eles o quiseram, enquanto que a convenção pode lhes ter sido imposta.

Além disso, como o trabalhador é parte hipossuficiente da relação, podendo lhe ser imposta qualquer condição de trabalho quando contratado isoladamente, a legislação exige que tanto na convenção, como no acordo a representação trabalhista seja feita por meio de sindicatos, isto é, por meio de uma coletividade que se equipare a forças patronais.

Mesmo assim, tanto o constituinte brasileiro, como o legislador optaram por considerar a atuação dos sindicatos, como uma atuação hipossuficiente.

Pelo acima exposto, o acordo coletivo, independente de ser mais benéfico para os trabalhadores do que a convenção coletiva, está mais apto a atender os anseios e as necessidades dos trabalhadores, pois por meio do estudo das condições que lhe foram mostradas e na negociação realizada com os patrões, é que os trabalhadores escolheram aquilo que lhes era melhor naquela realidade fática.

Aqui, mais uma vez, se vislumbra uma ingerência excessiva do legislador nas negociações coletivas, limitando e até desestimulando a utilização desses instrumentos, pois nesses tipos de negociações na verdade há apenas uma tentativa de amenização dos patrões nos ganhos da classe trabalhadora.

Além do acima relatado e diante da norma estabelecida, para solucionar os casos em que a convenção coletiva traz em seu bojo alguma clausulas mais favoráveis ao trabalhador do que o acordo, e este, por sua vez, também traz algumas cláusulas mais favoráveis, surgiram 03 (três) teorias: da acumulação, do conglobamento e a do conglobamento mitigado.

De acordo com a primeira teoria, somente deve-se aplicar as clausulas mais favoráveis de cada instrumento normativo. Já segundo a segunda teoria, dever-se-ia aplicar o instrumento que no conjunto de normas, em relação a cada matéria, fosse mais favorável ao operário. Por fim, para a terceira teoria, deve-se buscar a norma mais favorável através da comparação das regras de cada instituto ou matéria jurídica, aplicando-se o conjunto de norma, referente a cada matéria ou instituto, de cada instrumento normativo.

Por fim, é importante recordar que “o que se pactuar, numa Convenção ou num Acordo, obriga tanto os empregados sindicalizados como aqueles que não são.”[16].

A Equiparação dos Trabalhadores Unidos aos Empresários

A primeira parte do presente trabalho acadêmico propôs-se a esclarecer a forma da evolução histórica do Direito do Trabalho tanto no mundo, como no Brasil, além de mostrar suas fortes raízes no direito privado, mais precisamente no direito civil e, por fim, esclarecer um pouco como é a realidade justrabalhista brasileira atual.

Esse conteúdo introdutório se fez necessário para que fossem criadas as bases para a melhor explicação da necessidade da superação do paradigma da hipossuficiência dos trabalhadores unidos, com a relativização do princípio da proteção quando se trata de normas trabalhistas criadas mediantes negociações entre os trabalhadores e patrões.

Como abaixo será melhor esclarecido, quando se trata das negociações coletivas de trabalho, as razões para os trabalhadores ainda serem tratados como hipossuficientes não mais se justificam, isto com base na própria história do direito do trabalho, assim como na sua origem e classificação como direito privado, além do próprio fundamento democrático que sinalizou a Constituição Brasileira atual.

Para um melhor desenvolvimento social brasileiro, se faz necessário a superação dessa hipossuficiência dos sindicatos, representantes dos trabalhadores, quando atuantes como agente criador de normas, para que possa ocorrer um avanço nas condições de trabalho, diante da especialização das normas trabalhistas, as quais passariam a atender de forma mais eficiente as necessidades de cada classe, não mais sendo genéricas e previstas para todo e qualquer espécie de empregado.

O princípio da proteção e o Direito Coletivo

Como já anteriormente explanado a origem do direito do trabalho remonta ao liberalismo clássico da revolução francesa, onde se lutou pela liberdade individual. Naquele contexto histórico, o contrato de trabalho surgiu como um contrato do direito civil para somente depois vindo a se especializar e se tornar matéria autônoma.

Por esta razão, ao evoluir como um meio de equilibrar as relações laborais[17], o direito do trabalho desenvolveu aquilo que é o seu principio norteador: o principio da proteção.

Como já anteriormente explanado, tal principio se desdobra no principio da norma mais favorável, do in dubio pro operario e da condição mais benéfica, sendo o primeiro desdobramento a sua faceta mais protetiva.

Ora, o principio da proteção é principio básico do direito individual do trabalho, isto porque nas relações individuais de trabalho, o empregado está muito mais suscetível às imposições do empregador. Neste tipo de relação, a hipossuficiência do indivíduo é clara e evidente.

Este princípio surgiu perante as condições sub-humanas, as quais eram impostas aos trabalhadores no final do séc. XIX e começo do séc. XX. Diante da exploração excessiva do trabalho humano, criou-se uma forte pressão social para a proteção do trabalhador dos empregadores, por isso surgindo o próprio direito do trabalho, cuja origem se confunde com o surgimento do principio aqui debatido.

Sendo assim, tendo como base o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas, o qual buscava limitar excessivamente a autonomia sindical e também superproteger os trabalhadores, o constituinte de 1988 reproduziu o modelo CLTista, positivando, no art. 7º caput da Constituição o principio da proteção.

Ocorre que, como acima já esclarecido, tal princípio sempre teve como área de incidência o direito individual do trabalho, mas o constituinte brasileiro ao elevá-lo ao posto de principio constitucional reproduziu um equivoco da legislação trabalhista em aplicar este princípio para todas as relações laborais, inclusive as coletivas.

Note-se que tal opção, acabou por resultar em um novo princípio: Adequação Setorial Negociada, segundo o qual as negociações coletivas somente poderiam alterar as condições de trabalho para situações mais favoráveis do que as prevista no ordenamento jurídico, salvo expressa autorização legal.

Ora, tal principio nada mais é do que o principio da proteção aplicado ao direito coletivo do trabalho. Note-se que a atual Carta Magna brasileira, reproduziu o modelo juslaboral da CLT, no qual os trabalhadores unidos, através dos seus sindicatos, são considerados hipossuficientes diante dos empregadores.

Esta opção legislativa se mostra bastante contraditória, pois ao mesmo tempo em que reconhece a capacidade de os sindicatos, como representantes dos trabalhadores, negociarem melhores condições de trabalho, também reconhece que são hipossuficientes perante seus empregadores e que por isso não são aptos a negociar, sem que sua vontade esteja viciada pela forte influencia do empregador.

A opção por considerar os trabalhadores como hipossuficientes também é contraditória diante do próprio fundamento do Direito Coletivo do Trabalho, o qual sempre teve como condição de existência a presunção de que as partes negociantes estão em pé de igualdade, por isso se primando pela autonomia da vontade coletiva:

“(...) é indispensável o reconhecimento da autonomia coletiva dos particulares. Esta é a sua fonte e fundamento jurídico trabalhista. Só se valoriza numa ordem jurídica pluralista que garanta a livre atuação dos grupos intermediários para que se organizem, constituam a sua estrutura, os seus estatutos, relacionem-se com os outros grupos sociais, tendo em vista a disciplina dos seus interesses.”.[18]

* * * *

“O Direito Coletivo do Trabalho, por sua vez, regula as relações inerentes à chamada autonomia privada coletiva, isto é, relações entre organizações coletivas de empregados e empregadores e/ou entre as organizações coletivas de empregadores diretamente, a par das demais relações surgidas na dinâmica da representação e atuação coletiva dos trabalhadores.”[19]

* * * *

“Já o Direito Coletivo do Trabalho é construído a partir de uma relação jurídica entre pessoas teoricamente equivalentes, de um lado envolvendo os empregadores diretamente ou por meio dos respectivos sindicatos patronais e, de outro, os empregados, representados pelos sindicatos da categoria profissional (sindicato dos trabalhadores).”[20]

Como esclarecido pela doutrina, o direito coletivo tem forte caráter contratual, onde se deve dar primazia à opção das partes, ou em outras palavras, a sua autonomia da vontade. Entretanto, o principio da proteção quando aplicado ao direito coletivo operário não mitiga, nem relativiza esta autonomia da vontade, mas sim limita drasticamente.

Como esclarecido no capítulo 2, o direito do trabalho é ramo do direito privado, isto é, é caracterizado por envolver interesses privados. Esse caráter é acentuado quando se fala de direito coletivo do trabalho, principalmente pelo seu caráter negocial. Para ocorrer a negociação, é primordial que exista a liberdade de seu conteúdo.

Por fim, impende mencionar que no momento histórico de formação e consolidação do direito do trabalho, inclusive o coletivo, no qual surgiu a Consolidação das Leis do Trabalho brasileira, como o direito laboral como um todo ainda sofria forte influencia do liberalismo oitocentista, a adoção do principio da proteção nas relações coletiva de trabalho era condizente com aquela realidade histórica, econômica e social.

No entanto, com a nova conjectura mundial de uma globalização mais intensa e uma revolução tecnológica, além da maior interação social global, a tendência do direito atual é o incentivo às ações coletivas dos cidadãos.

Esta nova tendência se mostra também no campo do direito do trabalho, com uma maior preferência nos ordenamentos jurídicos estrangeiros pelo incentivo as negociações coletivas neste ramo.

Como fruto desta tendência coletivista, a Constituição Federal de 1988 foi redigida com uma forte intenção democrática na construção do direito do trabalho brasileiro, como anteriormente já demonstrado.

Pois bem. Fica aqui evidente que o principio da proteção como principio absoluto é incompatível com a existência do direito coletivo do trabalho, pois ao limitar extremamente a autonomia da vontade coletiva, aquele acaba por exterminar o fundamento maior do direito coletivo.

Equiparação: fundamento histórico

Como já exaustivamente debatido no presente estudo, o direito do trabalho surgiu no final do século XIX e começo do século XX, como reação as condições de trabalhos impostas aos operários naquela época.

Os empregados somente eram submetidos às condições de trabalhos sub-humanas, inclusive sendo levados a exaustão, alem da exploração da mão de obra infantil e feminina, porque o contrato de trabalho era oriundo do contrato de locação do direito civil, o qual tinha, como pressuposto de existência, a igualdade entre as partes e consequentemente a autonomia da vontade destas.

Ocorre que o direito operário surgiu no contexto social da Revolução Industrial, pós-revolução francesa, período histórico este de transição do absolutismo para as repúblicas democráticas, fortemente influenciado pelo ideário liberalista de liberdade individual, que a principio era defendida como liberdade total.

Por esta razão, o direito do trabalho foi construído sob forte influencia da autonomia da vontade absoluta, onde os homens eram livres para pactuar aquilo que lhes conviesse, inclusive condições de trabalho.

Com isso, numa primeira fase de desenvolvimento deste ramo jurídico, diante da extrema liberdade individual defendida, sustentava-se que somente o indivíduo era capaz de tomar suas próprias decisões, não podendo por isso existir qualquer intermedição entre partes negociantes, não podendo o homem estar subordinado ou sequer tutelado por algum tipo de associação, como melhor explicita Amauri Mascaro[21]:

“O liberalismo da revolução Francesa de 1789 suprimiu as corporações de ofício, entre outras causas por sustentar que a liberdade individual não se compatibiliza com a existência de corpos intermediários entre o indivíduo e o Estado. Para ser livre, o homem não pode estar subordinado à associação, porque esta suprime a sua livre e plena manifestação, submetido que fica ao predomínio da vontade grupal.”.

Em sendo assim, a tendência contratual daquele ramo de atividade foi de cada vez mais a precarização do trabalhador, pois ao negociar sozinho diretamente com o empregador, diante da larga oferta de mão de obra e demais condições econômicas e sociais, o obreiro não tinha poder de barganha algum, já que caso não aceitasse as condições impostas, passaria por necessidades, além de não faltar mão de obra para o empregador.

Por esta extrema precarização do obreiro e esta situação de “pegar ou largar”, os trabalhadores passaram a se unir, ainda embrionariamente, para reivindicar melhores condições de trabalho, através de greves e paralisações.

Diante dos avanços conquistados, os trabalhadores passaram a se associar, formando os primeiros sindicatos, os quais passaram a tutelar e lutar pelo direito dos seus associados, o que quebrou com a lógica liberalista da liberdade individual.

É importante mencionar que somente houve melhorias nas condições de trabalho a partir da atuação dos trabalhadores em conjunto. Até então, meras ações individuais não surtiram nenhum efeito, como melhor explicita a doutrina:

“(...) no transcorrer do século XIX, perceberam os trabalhadores que um dos sujeitos da relação de emprego (o empregador) sempre foi um ser coletivo, isto é, ser cuja vontade era hábil a deflagrar ações e repercussões de impacto social, seja certamente no âmbito da comunidade do trabalho, seja eventualmente até mesmo no âmbito comunitário mais amplo. Isso porque a vontade empresarial, ao se concretizar em ação, atinge um universo bastante amplo de pessoas no conjunto social em que atua. Em comparação a ela, a vontade obreira, enquanto manifestação meramente individual, não tem a natural aptidão para produzir efeitos além do âmbito restrito da própria relação bilateral pactuada entre empregador e empregado. Relembre-se que o Direito Civil, à época, antes do advento do ramo justrabalhista, tratava os dois sujeitos da relação de emprego como seres individuais, ocultando, em sua equação formalística, a essencial qualificação de ser coletivo detida naturalmente pelo empregador.” [22]

“Neste contexto, os trabalhadores começaram a perceber que isoladamente não conseguiriam alcançar seus objetivos de melhoria em sua condição sócia, mas que juntos, unidos, poderiam lutar por melhores condições de trabalho, nascendo os primeiros movimentos organizados, o surgimento dos sindicatos e das primeiras legislações e constituições permeadas de normas de proteção ao trabalhador.” (grifo nosso). [23]

Somente a partir da percepção pelos trabalhadores de que unidos poderiam exercer uma maior pressão sobre seus patrões, a fim de obter melhorias nas condições de trabalho, é que o direito do trabalho, como elemento de equilíbrio entre as partes, pode surgir.

Note-se que as primeiras normas trabalhistas, como citado no primeiro capítulo do presente trabalho acadêmico, surgiram de negociações coletivas entre trabalhadores e empregadores. E assim, diante de tamanha e cada vez mais crescente pressão popular, o Estado se viu obrigado a regular aquela matéria.

Assim já esclarecia Evaristo de Moraes[24] em 1905:

Essas consequências inilludiveis e tremendas da liberdade de trabalho indicam a necessidade de regulamentar-se, no interesse do trabalhador e sem prejuízo do industrial, as condições em que aquelle venderá a este seu esforço consciente.”

“Para esse fim, os poderes públicos, e em especial o poder legislativo, teem duas maneiras de acção: decretação de leis regulamentadoras do trabalho, e animação dos syndicatos profissionaes, que serão chamados frequentemente a collaborar com as autoridades, ajudando-lhes a obra collossal da harmonização das forças industriaes, em continua lucta. A experiência tem mostrado que, onde o trabalhador isolado sucumbe, é victorioso o obreiro syndicado.” (grifo nosso)

Ora, como neste capítulo indicado os direitos trabalhistas somente foram possíveis mediante a atuação e luta dos trabalhadores. O Estado somente passou a agir diante das fortes pressões exercidas por aquele setor da sociedade.

Desde sempre, os trabalhadores quando atuando em conjunto, seja representado por um ou mais sindicatos, seja por associações, mediram forças com os seus empregadores, não mais aceitando que quaisquer condições lhes fossem impostas. Ao contrário passaram a ter força para fazer exigências, principalmente porque a partir de suas reivindicações passaram a ter um amparo do Estado.

Como acima demonstrado, o direito do trabalho somente foi possível por conta da atuação dos trabalhadores unidos, os quais, somente desta forma, conseguiram equilibrar as negociações para as condições de trabalho.

Os trabalhadores, atuando em conjunto, têm poder e capacidade para negociar as condições de trabalho, sem aceitar imposições dos empregadores, porque quando unidos podem inviabilizar a atividade econômica do empregador, sem correr o risco de serem substituído, ou melhor com um risco mínimo de serem substituídos.

Historicamente, o proletariado unido, principalmente através dos sindicatos, tiveram forças para negociar igualmente com os seus patrões, ocorre que, como na fase pré-direito do trabalho a opressão aos obreiros foi exagerada, o direito do trabalho tendeu a uma superproteção destes, a fim de evitar um retorno a situação inicial.

Por isso, a força coletiva dos trabalhadores foi ignorada, para dar cabimento a aplicação absoluta do principio da proteção, fechando as portas de uma negociação equiparada. A partir desta tendência juslaboral, os patrões, assim como os trabalhadores, perderam toda e qualquer margem negocial dos contratos de trabalho.

Como aqui vem sendo explanado, razão não assiste a esta aplicação absoluta do principio da proteção no direito coletivo obreiro, porque não há que se falar em hipossuficiência sindical, mas sim em igualdade com os patrões, assim como foi historicamente e assim como o é agora.

Como se equiparar: Flexibilização x Desregulamentação

Diante das novas conjecturas mundiais, principalmente a globalização e os avanços tecnológicos, o Direito do Trabalho enfrenta uma certa crise conceitual, pois devida a sua superproteção ao trabalhador, este vem cada vez mais perdendo seus postos de trabalhos, seja substituído pelo trabalhador informal, seja substituído por novas tecnologias.

Desta forma, surgiram duas teorias no sentido de amenizar os efeitos da hiperproteção do direito operário nas relações de trabalho, quais sejam: a flexibilização e a desregulamentação.

Antes de adentrar no conteúdo de cada teoria, cumpre esclarecer que ambas visaram sempre amenizar os efeitos da legislação trabalhista no desenvolvimento da atividade econômica, para assim garantir a existência e continuação da exploração de atividades econômicas e consequentemente da existência de postos de trabalho.

Segundo a teoria da flexibilização, a postergação dos direitos trabalhistas se justificariam pelas necessidades de natureza econômica.

Nas palavras do egrégio doutrinador Sérgio Pinto Martins[25], a flexibilização do direito laboral é “(...) o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho.”.

Deve-se sempre ter em vista que a flexibilização do direito do trabalho é uma tendência, cujo objetivo é acompanhar as mudanças econômicas e as transformações sociais e tecnológicas dos tempos modernos.

A flexibilização, enquanto proposta de transformação do direito atual, somente se refere ao direito individual do trabalho, pois segundo esta teoria, somente através de autorizações legislativas é que se poderia alterar o direito do trabalho, a fim de acompanhar as mudanças citadas.

Por esta razão, surgiram 03 (três) teorias de flexibilização do direito juslaboral: a flexibilista, a antiflexibilista e a semiflexibilista.

Para a primeira teoria, a fim de evitar maiores prejuízos para os trabalhadores e também para tornar viável a continuação da atividade econômica, somente dever-se-ia flexibilizar o direito operário em momentos de crise economicas. Para a antiflexibilista, a postegação de direitos dos trabalhadores seria um retrocesso aos avanços até agora conquistados, pois reduziria os direitos sem qualquer aperfeiçoamento ou fortalecimento das relações de trabalho.

Por fim, a teria semiflexibilista defende que a flexibilização deva começar pela autonomia coletiva, por meio das negociações coletivas.

Por sua vez, a teoria da desregulamentação somente se aplica ao direito coletivo do trabalho. Isto porque a desregulamentação, segundo o ínclito professor Amauri Mascaro[26], é:

“(...) a política legislativa de redução da interferência da lei nas relações coletivas de trabalho para que se desenvolvam segundo o principio da liberdade sindical e da ausência de leis do Estado que dificultem o exercício desta liberdade.”.

Deve-se levar em conta que ao desregular o direito coletivo do trabalho, a consequência lógica é a flexibilização do direito individual do trabalho.

Ora, a desregulamentação do direito do trabalho tem como fundamento básico a superação do paradigma da hipossuficiência dos trabalhadores unidos. Isto porque ao reduzir a interferência estatal nas relações coletivas de trabalho e deixar livre para que os próprios interlocutores das relações construam as normas laborais, a teoria reconhece que no caso não há vontade viciada, não há ingerência de um dos polos sobre o outro, afinal a negociação somente é possível quando há equiparação de forças, caso contrário estar-se-ia diante de uma imposição de regras.

Para a tese aqui defendida, deve-se levar em consideração a teoria da desregulamentação, uma vez que esta se refere ao direito coletivo do trabalho, enquanto que a teoria da flexibilização tem como mote principal a postergação de direitos individuais do trabalho.

Pois bem. Esclarecido isto, impende destacar que a teoria da desregulamentação tanto tem aplicação com a desregulamentação total ou mitigada.

Na desregulamentação total, há o predomínio quase que absoluto da autonomia da vontade, sendo o tipo principal e quase único de norma trabalhista o contrato coletivo de trabalho. Neste tipo de sistema, a legislação trabalhista heterônoma é quase nula, se limitando o Estado a legislar temas mais genéricos. Como exemplo desse sistema, pode-se citar os Estados Unidos da América, onde a legislação trabalhista é escassa, sendo quase que todas as relações de trabalho reguladas pelos contratos coletivos.

Deve-se destacar que, apesar de, em tese, não haver vontade viciada na negociação, neste tipo de desregulamentação não existe um mínimo a ser respeitado, podendo ser negociado qualquer tipo de condição de trabalho, inclusive condições sub-humanas.

No entanto, na desregulamentação mitigada, prevalece como fonte primária das relações de trabalho tanto a lei, como o contrato coletivo. Nos contratos individuais de trabalho a lei será a fonte primária, tendo, nestas hipóteses, primazia pelo princípio da proteção, segundo o qual a norma mais favorável prevalecerá.

Desta forma, neste modelo, não se pode falar em flexibilização do contrato de trabalho, uma vez que o mínimo aceitável será a legislação específica, pois neste tipo de relação há hipossuficiência de um único trabalhador diante da estrutura empresarial, não há como não se falar em vontade viciada.

Neste mesmo sistema, quando se trata de relações coletivas de trabalho, diante da capacidade de medirem forças com os empregadores, a norma laboral primária será a norma coletiva, ao invés da lei. Isto porque quando atuando em conjunto, diante de seu poder de barganha junto aos empregadores, segundo a teoria da desregulamentação, não há vontade viciada, mas sim uma melhor normatização para o caso em concreto e para aquela realidade política, social econômica.

Mesmo assim, ainda diante desta equiparação de forças, na desregulamentação mitigada, a legislação será norma primária das relações coletivas de trabalho quando se trata de algumas matérias específicas, as quais remontam ao mínimo de dignidade humana. Assim o é, a fim de evitar qualquer imposição por parte do empregador aos trabalhadores unidos, é uma forma de mitigar qualquer vestígio de hipossuficiência que ainda possa existir, mesmo quando os trabalhadores atuam em conjunto.

A desregulamentação mitigada relativiza o principio da proteção, o qual deixa de ser absoluto, para apenas ter aplicação cogente naquilo que a própria lei determina. A legislação passa a ser supletiva, prevalecendo na regulamentação das relações trabalhistas, as normas coletivas, e somente sendo imperativa, a lei, naquilo que expressamente assim determina.

Como exemplo deste modelo, pode-se mencionar o modelo português, no qual nas relações coletivas, a norma primária são as normas coletivas, com a ressalva de algumas matérias específicas discriminadas no próprio Código de Trabalho e nas relações individuais prevalece a própria lei, é assim que determina o art. 3º do atual Código de Trabalho Português:

Artigo 3.º

Relações entre fontes de regulação

1 – As normas legais reguladoras de contrato de trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário.

2 – As normas legais reguladoras de contrato de trabalho não podem ser afastadas por portaria de condições de trabalho.

3 – As normas legais reguladoras de contrato de trabalho só podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, sem oposição daquelas normas, disponha em sentido mais favorável aos trabalhadores quando respeitem às seguintes matérias:

a) Direitos de personalidade, igualdade e não discriminação;

b) Protecção na parentalidade;

c) Trabalho de menores;

d) Trabalhador com capacidade de trabalho reduzida, com deficiência ou doença crónica;

e) Trabalhador-estudante;

f) Dever de informação do empregador;

g) Limites à duração dos períodos normais de trabalho diário e semanal;

h) Duração mínima dos períodos de repouso, incluindo a duração mínima do período

anual de férias;

i) Duração máxima do trabalho dos trabalhadores nocturnos;

j) Forma de cumprimento e garantias da retribuição;

l) Capítulo sobre prevenção e reparação de acidentes de trabalho e doenças

profissionais e legislação que o regulamenta; m) Transmissão de empresa ou estabelecimento;

n) Direitos dos representantes eleitos dos trabalhadores.

4 – As normas legais reguladoras de contrato de trabalho só podem ser afastadas por contrato individual que estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador, se delas não resultar o contrário.

5 – Sempre que uma norma legal reguladora de contrato de trabalho determine que a mesma pode ser afastada por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho entende-se que o não pode ser por contrato de trabalho.

Ora, ainda que não se fale na hipossuficiência dos trabalhadores atuando em conjunto, não se pode esquecer que são os empregadores que detém os meios de produção e que ainda tem muito poder para determinar condições da relação. Por esta razão, a fim de evitar toda e qualquer possível abuso de poder é mais plausível a adoção da teoria da desregulamentação mitigada, uma vez que a total pode deixar os trabalhadores desprotegidos e também a flexibilização torna possível a modificação do contrato individual, onde a hipersuficiência do empregador torna-se mais perversa.

Neste sentido, apesar de não remeter as teorias acima elencadas, principalmente de, à época, estas ainda não existirem, o autor Viveiros de Castro[27], em , ao descrever a realidade social e necessidade juslaboral de sua época, melhor sintetiza citado no parágrafo anterior:

“Mais de uma vez tenho dicto que a actual organização político-economica da sociedade deixa muito a desejar: os pobres e os humildes não tem realmente o seu logar ao sol.

Mas somente um louco faz derribar uma casa porque algumas paredes apresentam ligeiras fendas.

Deante das imperfeições do edifício social, bradam os anrchistas: Vamos destrui-lo. Não, respondo eu, vamos concerta-lo; é mais fácil, é mais útil, é mais prudente.

É por este motivo que eu condemno o systema dos que rebellem sem discussão todas as pretenções do operariado, muitas das ques são de inteira justiça, e não podem deixar de ser atendidas.

E apello para a intervenção do Estado para repellir a violência, venha Ella d’onde vier: nem capitalismo oppressor, nem operariado revolucionário.”

Ora, não se pretende com a presente tese derrubar o atual sistema trabalhista brasileiro, apenas modificá-lo para melhor conciliar os interesses de ambas às classes (empregados e empregadores). Isso porque na forma que se encontra atualmente, a legislação trabalhista, até quando se depara com uma situação de igualdade, atua de modo a tornar as normas mais benéficas apenas para um lado.

As consequências da superação do paradigma da hipossuficiência dos trabalhadores unidos

Deve-se ter em mente que com a superação do paradigma da hipossuficiência dos trabalhadores unidos frente aos patrões, a primeira consequência lógica será a relativização do principio da proteção.

Consoante melhor explanado no tópico anterior, a partir do momento em que o legislador considera como equivalentes em força os sindicatos e os patrões, não mais subsiste razão alguma para continuar tendo aplicação nas relações coletivas o principio da proteção.

Isto porque o supracitado princípio tem como objetivo reequilibrar as relações trabalhistas. Entretanto, quando se fala em forças equivalentes na elaboração de normas negociadas, também não há que se falar em reequilíbrio da relação, pois esta já nasceu equilibrada, não há vontade viciada, nem imposição de condições por uma das partes.

Mesmo assim, como um resguarde, diante de um possível situação de hipossuficiência coletiva ou mesmo uma má representação da classe por parte dos sindicatos, é que não se deve falar em afastamento de tal principio, mas sim em relativização do mesmo.

A relativização consiste, como no modelo português acima retratado, num estabelecimento de um patamar mínimo dos direitos trabalhistas, patamar este ligado principalmente a dignidade da pessoa humana. A ingerência estatal nas relações coletivas trabalhistas é mínima.

Além disso, é importante frisar que, quanto às relações individuais de trabalho, é importante a manutenção da aplicabilidade do princípio da proteção em sua forma absoluta, sob pena de se retroceder ao status quo pré-direito laboral.

Diante da relativização do principio da proteção, decorrente da equiparação da coletividade obreira aos empregadores, pode-se apontar também como consequência a elevação da norma coletiva ao status de fonte primária do direito do trabalho coletivo.

Ao se relativizar o citado princípio, o ordenamento jurídico passa a aceitar que existam regras juscoletivas que piorem as condições de trabalho em comparação com a legislação vigente.

Ora, se a coletividade operária, capaz para negociar, assim escolheu, não há razão para vetar tal opção. E a aceitação desta escolha, somente será possível com a relativização do princípio. E este sendo relativizado nas relações coletivas, pode-se apontar que, a norma coletiva será a regra, enquanto que a legislação será subsidiária.

Enquanto a norma coletiva puder regular tanto para melhor, como para pior em comparação com a lei, esta somente será aplicável quando não houver norma coletiva.

Além disso, como já se explicitou que se trata de uma relativização e não de um afastamento do princípio da proteção, aqui também a lei somente será supletiva nos casos em que o princípio estiver relativizado e naquilo pertinente ao patamar mínimo indicado, no qual o princípio continua absoluto, a norma coletiva que será supletiva, enquanto que a lei será a primária:

“O direito do trabalho teria duas partes, os direito e as garantias fundamentais de bens indisponíveis e constitucionalmente protegidos no interesse da ordem pública social, e uma parte contratual, emergente das negociações coletivas e dos contratos individuais de trabalho.”[28].

Porque se deve superar o paradigma? Consequências da superproteção

Conforme já anteriormente mencionado, o mundo atual passa por uma grande transformação, decorrente da intensificação da globalização, do advento da internet, da alta interação social, o livre fluxo de mercado, além da grande revolução tecnológica. Por esta razão, cada vez mais, cresce a necessidade das empresas se adequarem a nova realidade, para tornarem-se mais competitivas.

Entretanto, ao menos na realidade brasileira, a legislação trabalhista, excessivamente protecionista, principalmente quando se fala em direito coletivo do trabalho, é apontada como fator determinante para a diminuição da competitividade das empresas brasileiras num cenário global[29].

Caso a norma coletiva fosse elevada a condição de fonte primária, em função da equiparação da coletividade obreira aos empregadores, grande parte daquilo que os empresários apontam como entrave para o melhor desenvolvimento de sua atividade, iria ser melhor diagnosticado e, consequentemente, melhor remediado, através de uma negociação coletiva das normas que regulariam a atividade laboral naquela atividade econômica especifica.

Somente os patrões, em conjunto com os empregados, são capazes de melhor discutir e elaborar soluções para seus impasses. Não se deve esquecer que a legislação é importante para fixar um patamar mínimo, ao qual esta negociação deve ter como parâmetro.

A negociação coletiva, no momento em que possibilita que ambos os polos da relação trabalhista discutam e cheguem a uma melhor solução para seus problemas diários, ao invés de ser uma mera decisão unilateral do empregador, pode vir a construir na mente do trabalhador um sentido de compromisso e respeito com o processo criador da norma, além de incutir em ambas as partes um sentimento maior de confiança.

A realidade brasileira é que, devido ao absolutismo do principio da proteção, com a consequente hipossuficiência coletiva operária, acarreta numa eterna fuga do empregador a formalização de seus funcionários; apenas 55% da força de trabalho brasileira é composta por empregos formais[30].

Destarte, somente com a autorização legislativa da equiparação dos polos na negociação coletiva, é que se poderia chegar a um denominador comum nas relações de trabalho sem haver uma proteção excessiva e sem haver um opressão excessiva, pois seriam os próprios interlocutores do direito operários, quem iria criar as melhores soluções para as relações de trabalho.

Por fim, cumpre esclarecer que apesar do acima exposto parte da doutrina se mostra contrária a ideia de que a coletividade laboral possa ser equiparada aos empregadores, como menciona Heloísa Pinto Marques[31]:

“Escassa a possibilidade de vingar, no Brasil, a ideia de desregulação ou flexibilização do Direito do Trabalho, face à realidade brasileira, onde a participação média dos salários – a massa salarial -, em relação ao produto industrial, é da ordem de 17%, e o desequilíbrio nos padrões sociais de distribuição da riqueza é revelado pelo último relatório do Banco Mundial, dando conta de que o Brasil possui uma das mais altas concentrações de renda do mundo.”.

Assim como também defendem os patronos da teoria antiflexibilista, para os quais a flexibilização do direito do trabalho, isto é, a relativização do principio da proteção, seria um mero pretexto para se reduzir os direitos dos trabalhadores.

A Problemática Sindical no Brasil

O ordenamento jurídico brasileiro elegeu os sindicatos como intermediador entre os patrões e os trabalhadores nas relações coletivas de trabalho. Estes, por sua vez, são conceituados pela doutrina como:

“(...) o agrupamento estável de várias pessoas de uma profissão, que convencionam colocar, por meio de uma organização interna, suas atividades e parte de seus recursos em comum, para assegurar a defesa e a representação da respectiva profissão, com vistas a melhorar suas condições de trabalho”[32]

Organização e Estrutura do Sindicalismo Brasileiro

A CF/88, em seus art. 7º, parágrafo único, e art. 8º, incisos II, III e IV, fala em “categorias de trabalhadores”, adotando o sistema de organização sindical por categoria, já adotado no sistema CLTista, em seu artigo 570.

Posto isso, cabe definir cada um desses conceitos mencionados.

Tem-se categoria econômica quando há a solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constituindo vínculo social básico entre essas pessoas (CLT, art. 511, § 1º). Onde atividades similares são aquelas desenvolvidas por empresas que exploram negócios distintos, mas que atuam em ramos parecidos de atividade e atividades conexas aquelas complementares entre si, ou seja, cujas atividades se completam, formando um mesmo conjunto prático, como acontece, por exemplo, no ramo da construção civil, em que os serviços de alvenaria, elétrica, hidráulica, acabamentos, etc., completam-se, atuando no mesmo conjunto prático.

Quando se fala em categoria profissional, trata-se da similitude existente entre na profissão ou trabalho em comum que certo grupo de pessoas compartilha, na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares (CLT, artigo 511, §2º).

Ainda sobre o assunto, temos o conceito de categoria diferenciada, introduzido pelo artigo 511, § 3º da CLT, que define que na categoria diferenciada, a união de empregados que compartilham da mesma profissão dá ensejo à formação de sindicato.

Quanto à estrutura sindical brasileiro, ela é composta pelos sindicatos, federações, confederações e centrais sindicais (Lei 11.648, de 31 de março de 2008).

Enquanto os sindicatos, considerados unitariamente, constituem o primeiro grau da organização, as federações e confederações constituem associações sindicais de grau superior.

As federações são entidades de grau superior no âmbito dos estados. São formadas de não menos que cinco sindicatos, e devem representar a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas. Já as confederações constituem entidades sindicais de grau superior em âmbito nacional. São constituídas de, no mínimo, três federações, devem possuir sede em Brasília (CLT, artigo 535) e são formadas por ramo de atividade.

As centrais sindicais, por seu turno, foram reconhecidas recentemente pela Lei 11.648, de 31 de março de 2008, as quais são definidas como entidades de representação geral dos trabalhadores, de âmbito nacional, que atuem coordenando a representação dos trabalhadores por meio das organizações sindicais a ela filiadas e participando de negociações em fóruns, colegiados e outro espaços de diálogo social (cuja composição seja tripartite) cujo debate gire em torno de assuntos de interesse geral dos trabalhadores.

Princípio da Liberdade Associativa e da Autonomia Sindical

Como já demonstrado, a intenção democrática do constituinte brasileiro se revelou em parte pela adoção dos princípios da liberdade e da autonomia sindical.

A liberdade sindical veio consagrada em suas duas concepções: a liberdade de associação, previsto tanto no art. 8º, V, como no art. 5º, XX da Constituição; e também a liberdade de criação dos sindicatos, prevista nos arts. 5º, XVIII e 8º, I/CF.

Princípio da unicidade e o Sistema de custeio dos sindicatos

A CF/88, em seu artigo 8º, II, consagrou o princípio da unicidade sindical, que proíbe a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau (incluídas aí as federações e confederações), que represente categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, não sendo esta menor do que a área de um município.

Esse princípio, na verdade, restringe a plena liberdade sindical, uma vez que impossibilita a livre criação de mais de um sindicato representante da mesma categoria na mesma unidade territorial, assim como limita a liberdade de associação sindical, perante da falta de oferta.

Além disso, é importante destacar o sistema de custeio dos sindicatos brasileiros, dentre os quais, torna-se importante para o debate destacar apenas o Sistema Legal.

Nesse sistema, determinado pela parte final do inciso IV do artigo 8º da CF e disciplinado pela CLT, do artigo 578 a 610, a contribuição sindical corresponde a: a) o valor de um dia de trabalho para os empregados (CLT, artigo 580,II); b) toma-se por base um percentual fixo quando se trata de trabalhadores autônomos e profissionais liberais; deve ser calculada sobre o valor do capital da empresa (CLT, artigo 580, II), para os empregadores (CLT, artigo 580, III).

Os referidos descontos são compulsórios e independem da vontade do obreiro ou empregador, devendo todos aqueles que fazem parte da categoria pagá-los, sejam eles sindicalizados ou não, uma vez que sua natureza compulsória é de natureza tributária.

O sindicalismo brasileiro como empecilho a superação do paradigma da hipossuficiência coletiva laboral

Pois bem. Como acima demonstrado, no Brasil, em cada grau somente poderá existir um sindicato representativo de cada categoria e, além disso, mesmo que o trabalhador não seja sindicalizado estará obrigado a custear o sindicato.

Ora, diante da autonomia da vontade coletiva, na qual se pressupõe que os sindicatos seriam equivalentes aos empregadores, o sistema sindicalista brasileiro se mostra um empecilho.

Isto porque, a partir do momento em que independente de sua atuação em favor dos trabalhadores, o sindicato terá garantido suas verbas mensais e também terá garantida sua exclusividade, o esforço para se trabalhar em prol daquela classe não passa de mera escolha.

Sendo assim, a vontade coletiva, representada pela atuação do sindicato, pode vir a ser viciada, tanto pela omissão deste, como pela própria ação, pois não há consequência para uma má atuação: não há perda de renda, nem de membros. O sindicato fica muito mais suscetível aos interesses particulares.

Desta feita, importante seria, para a melhor consolidação da superação do paradigma da hipossuficiência dos trabalhadores unidos a doção de um modelo sindical pluralista e da contribuição opcional, como melhor explica Fernando Alves de Oliveira[33]:

“Ora, verdadeiramente vigoroso e potencialmente institucional é o sindicalismo pluralista, sujeito à concorrência – que exige extremado labor, competência, ética e transparência, invertendo o atual sistema e indo de encontro às reais necessidades do sindicalizado. Simplesmente fulmina a atual e nefasta “reserva de mercado”, acabando com as contribuições compulsórias, pois, ao torná-las espontâneas, obriga as entidades a trabalhar mais e melhor no trabalho de angariação de maior número de associados e, por conseguinte, obtenção de maiores receitas – como ocorre nas entidades civis.”.

Por fim, é importante mencionar que o Brasil assinou e não ratificou a Convenção 87 da Organização Internacional do Trabalho, a qual determina que o sistema legal do país ratificador faculte a constituição de mais de um sindicato na mesma base territorial. Esta Convenção não trata de pluralismo sindical, mas de possibilitar a liberdade de escolha sindical aos obreiros e empregadores da mesma categoria, empresa, profissão ou ofício.

Conclusão

No presente trabalho acadêmico, foi exposto a necessidade de se superar o paradigma da hipossuficiência coletiva laboral, o qual foi construído, tendo como base toda a doutrina construída a respeito do direito individual do trabalho.

O presente trabalho buscou construir um raciocínio antes de demonstrar a tese defendida, por isso fez-se necessário um conteúdo introdutório a respeito da história do direito do trabalho, sua natureza jurídica e como é o atual sistema trabalhista brasileiro.

Isto porque a necessidade de equiparação dos trabalhadores, considerados coletivamente, aos empregados tem um forte fundamento histórico, ligado a própria natureza privado deste ramo jurídico, pois somente com a união dos trabalhadores na luta por melhores condições de emprego, é que foi possível o surgimento do direito do trabalho. Além disso, somente foi possível o surgimento desta normatização, diante da capacidade negocial dos trabalhadores e pelo próprio ramo privado embrionário permitir a negociação.

Por fim, fez necessária a explanação de como funciona o direito brasileiro, o qual, apesar de toda a evolução histórica do direito coletivo do trabalho, e do próprio fundamento deste ramo jurídico, optou pela elevação do princípio do direito individual do trabalho – o principio da proteção – a status de absoluto em toda e qualquer relação trabalhista.

Sendo assim, passou este trabalho a explicitar o tema da tese, inicialmente mostrando a incompatibilidade do princípio da proteção, em sua forma absoluta, com o direito coletivo do trabalho. Para, somente a partir desta demonstração, explicar o fundamento histórico do direito coletivo e a necessidade de se quebrar o paradigma.

Para tanto, evidenciou-se como seria possível a quebra do paradigma a partir da teoria da desregulamentação mitigada, quais seriam as consequências tanto jurídicas e práticas dessa mudança.

Por fim e não menos importante, esclareceu-se que o sistema sindical brasileiro ainda é um grande empecilho para a melhor forma de atuação dos próprios sindicatos, através da superação do paradigma.

Ora, como já esclarecido anteriormente, defendeu-se nesta tese a necessidade da superação do paradigma da hipossuficiência laboral coletiva, uma vez que desde os primórdios do direito do trabalho, os trabalhadores unidos sempre mostraram que, através de suas ações, eram capazes de negociar paritariamente com os seus patrões.

No entanto, para que possível fosse o abandono do paradigma, deve-se ter me mente que ainda são os patrões os detentores dos meios de produção, por isso nunca devendo se subestimar seu poder controlador da sociedade, inclusive de seus empregados. Por isso, faz-se necessário a superação do paradigma com certa ressalva, liberando as negociações coletivas das amarras legislativas, mas não completamente, ainda deixando um mínimo legislativo, ligado ao conteúdo da dignidade humana, como a melhor doutrina explica:

“em face dessa situação, não se pode, sem o devido cuidado, promover qualquer reforma trabalhista no sentido de adotar uma postura flexível, pois uma ação irrefletida neste sentido poderia agravar a condição dos hipossuficientes, sem contribuir, de maneira alguma, para o fortalecimento das relações de trabalho. A quebra de rigidez de certas normas tem que vir metodicamente, por meio de um processo de flexibilização diferenciada, que não cuide apenas do geral, mas prioritariamente do diversificado. E essa diversificação deve considerar não apenas a carência de muitos ou o concentrado poder econômico de poucos, mas a variedade que apresentam empresários e empregados.”[34].

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