É notoriamente conhecida a promulgação da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil – CPC[1], com vigência prevista para 18 de março de 2016.
Urge o estudo da nova e inovadora legislação pelos juristas, com a antecedência proporcionada pela vacatio legis, objetivando-se aprofundar o entendimento sobre as transformações promovidas pelo Código e preparação para a iminente aplicação dos dispositivos.
Introdução
Em um contexto processual efetivamente democrático, o novo CPC institui sistema “comparticipativo/cooperativo”, em que os direitos fundamentais apresentam acentuada relevância e os sujeitos processuais adquirem voz ativa e plena capacidade de interlocução.[2]
O processo passa a se constituir em instrumento considerado na conjuntura social em que o seu resultado produzirá efeitos. Com maior ênfase na possibilidade de as partes colocarem fim aos embates por meio de conciliação ou de mediação, verifica-se que a criação de condições para a transação é uma forte tendência do movimento reformador do diploma.[3]
Além da aplicação supletiva e subsidiária aos processos administrativos[4], o novo CPC passa a ter influência direta na forma de resolução dos conflitos originados na Administração Pública. Como norma fundamental de processo civil, o § 2º do art. 3º estatui que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”.
O presente artigo contém breve análise do histórico precedente e da apresentação da solução consensual dos conflitos, no âmbito da Administração Pública, promovida pela nova legislação.
1. A experiência anterior ao novo CPC na celebração de acordos substitutivos em âmbito administrativo
A experiência até então vivenciada no ordenamento jurídico pátrio indica tímida utilização de soluções consensuais de conflitos administrativos. Predomina a atuação imperativa e sancionadora do Poder Público.
Geralmente tem preferência a modalidade inquisitória de condução dos processos administrativos, em que a Administração acusa, instrui, prova e julga unilateralmente. Em muitos casos, por mais teratológico que possa parecer, existe presunção de culpa e ausência substancial das garantias de contraditório e de ampla defesa.
Nesse contexto, anteriormente à promulgação do novo CPC, a solução consensual de conflitos na Administração encontrava aplicação incipiente, mediante a utilização de termos de ajustamento de condutas ou acordos substitutivos.
A celebração e o acompanhamento desses instrumentos no âmbito administrativo visou disciplinar aspectos relacionados ao estabelecimento e à forma de acompanhamento de compromissos tomados dos administrados, objetivando o ajustamento de condutas irregulares às exigências legais pertinentes.
Em muitos casos, os gestores públicos sentem-se inseguros devido à ausência de critérios definidos para a solução, mediante consenso, dos conflitos administrativos. É preciso reconhecer a dificuldade inerente à construção de balizamentos.
1.1. Fundamentação jurídica esparsa sobre acordos substitutivos na Administração Pública
A solução consensual de conflitos no ambiente administrativo era comumente tratada de forma esparsa, em cada legislação específica, disciplinando principalmente a realização de ajustes de condutas ou acordos substitutivos.
A iniciativa para a realização desses acordos encontrou relevante amparo no art. 5º, § 6º, da Lei da Ação Civil Pública[5], que estabeleceu expressamente a legitimidade dos órgãos públicos para “tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.
Constaram expressos na legislação o termo de compromisso de cessação da Lei da Concorrência[6], o termo de compromisso da Lei da Comissão de Valores Mobiliários[7] e o termo de compromisso de ajuste de conduta do setor de saúde suplementar.[8]
A iniciativa também teve amparo no art. 68 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, ao preconizar que as sanções administrativas poderão se constituir em obrigações de fazer ou de não fazer.[9]
Essa modalidade de solução de conflitos começou a ser utilizada por órgãos como Ministério Público, procuradorias e autarquias, em variados setores do espaço estatal. A atuação se mostrou mais recorrente em matéria de proteção dos consumidores, defesa da concorrência, livre mercado e meio ambiente, verificando-se o começo da substituição de procedimentos contenciosos por instrumentos de negociação entre Estado e particulares.
1.2. A celebração de acordos substitutivos no cenário das agências reguladoras
Observou-se um estágio mais avançado na realização de acordos substitutivos como solução de conflitos na órbita da Administração indireta, mediante a atuação destacada das agências reguladoras.
Significativa parcela das agências passou a utilizar a regulação consensual por meio de atos administrativos, realizando ajustes de conduta relativos a interesses específicos do setor com os agentes regulados, em detrimento da aplicação de sanções.
Algumas agências editaram regulamentos específicos sobre a matéria[10], disciplinando, entre outros assuntos, o objeto do acordo substitutivo, o momento em que pode ser realizado, a autoridade competente para a celebração, as cláusulas obrigatórias do termo, as sanções na hipótese de descumprimento do compromisso e o arquivamento dos processos administrativos correspondentes.
A previsibilidade inerente à atuação das agências reguladoras, pautada por mínima segurança jurídica, acabou por deslocar o eixo de autoridade fundado em unilateralidade para uma espécie de administração negocial. Não se afigurou proveitoso ao regulador exercer seu mister de maneira imperativa, ditando normas ou aplicando sanções sem considerar minimamente os interesses dos setores regulados.
Diante da multiplicidade das questões regulatórias, a solução consensual se mostrou mais proveitosa ao atendimento do interesse público, porquanto o cumprimento dos acordos substitutivos ensejou redução de demandas administrativas e judiciais. O resultado, em essência, proporciona maior economia para o erário.
2. A solução consensual de conflitos administrativos instituída pelo novo CPC
O novo CPC confere grande destaque para conciliação e mediação, dedicando uma seção inteira ao tema no Capítulo III, bem como institui mecanismos fundamentais para solução dos conflitos e preferência pela autocomposição.
Revela-se a feição de política pública do Código, com desígnio de aumentar a qualidade do acesso à justiça, reduzindo o número de demandas e a morosidade dos processos. Para tanto, a nova legislação busca promover mudança da cultura do litígio para uma cultura de pacificação social.
Nesse contexto, é importante analisar a solução consensual de conflitos administrativos instituída pelo diploma, examinando-se o regramento inovador acerca de conciliação e mediação no âmbito da Administração Pública:
Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:
I – dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;
II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;
III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
Art. 175. As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica.
Note-se que o art. 18 do Decreto[11] nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010, e o art. 2º da Portaria[12] nº 1.281, de 27 de setembro de 2007, já preconizavam sobre a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CAAF, bem como sobre a resolução de controvérsias administrativas entre órgãos e entidades da Administração federal no âmbito da Advocacia-Geral da União – AGU.[13]
A CAAF foi efetivamente criada em 2007 com sede em Brasília/DF. Nada obstante a louvável iniciativa, a atuação dessa Câmara ainda é acanhada e se restringe à solução de controvérsia entre entes federativos tratando, por exemplo, de temas atinentes à transferência de recursos federais e convênios sobre impostos.
O novo CPC, por meio de disposição cogente para criação de câmaras de mediação e conciliação pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com competência para resolução dos conflitos administrativos, amplia o escopo da consensualidade a todas as esferas da Administração Pública.
Essas câmaras terão atribuições não apenas para dirimir conflitos entre órgãos públicos, mas, sobretudo, para resolver questões entre particulares e Administração, por meio de conciliação e termos de ajuste de conduta. Destaque-se, ainda, que essa modalidade de transação não excluirá outras formas de soluções consensuais existentes.
3. O consensualismo e a indisponibilidade do interesse público
Não há que se cogitar sobre possível embate entre consensualismo e indisponibilidade do interesse público. É importante fazer distinção entre as naturezas administrativa e civil das relações jurídicas, porquanto nem todo direito que envolve a Administração Pública é indisponível.[14]
Mesmo nas hipóteses de incidência de direitos indisponíveis, é possível a transação sobre forma e prazos de cumprimento da obrigação específica,[15] que sobreponham a uma possível lide uma melhor proteção do interesse público.
A conciliação pode, não ofendendo o princípio da indisponibilidade do interesse público, dar-lhe outra feição. É que por vezes se confunde indisponibilidade do interesse com o rigor formal da inalienabilidade de bens. Por vezes é precisamente o interesse público que numa conciliação levará à disposição de bens e do erário para consagrar a mesma efetividade do interesse público.
É possível a realização de acordo extrajudicial pela Administração Pública, inclusive para pagar indenização por danos causados a particulares, desde que atendidos alguns requisitos:
- fundamentação em parecer jurídico;
- indicação justificada no parecer jurídico sobre a impossibilidade ou possibilidade remota de êxito;
- quantificação da vantagem decorrente para a Administração;
- verificação de cautelas relacionadas ao negócio jurídico, como avaliação da documentação, capacidade das partes, regularidade da assistência por advogado e atendimento da legislação específica; e
- análise da possibilidade de ação regressiva contra o servidor responsável pelo dano atribuído à Administração.[16]
A atuação das câmaras de mediação e conciliação, em todas as esferas de governo, deverá ser pautada pela responsabilidade de estabelecer diretrizes e firmar amplamente a resolução consensual das controvérsias administrativas.
Conclusão
O ingresso de novo Código no ordenamento, com tamanha influência nas relações jurídicas, enseja reflexão dos aplicadores do Direito e da sociedade.
Observa-se, claramente, que o novo CPC tem como um dos seus objetivos principais promover mudança na culura brasileira de delegar a solução de conflitos ao Poder Judiciário, instaurando-se prioridade para a autocomposição.
Acerta o novo diploma ao robustecer o ideário consensualista no âmbito da Administração Pública. Caberá aos juristas e gestores públicos conferir a adequada aplicabilidade ao comando legal.
A busca por soluções mais céleres, autônomas e efetivas dos conflitos administrativos se manifesta em consonância com os parâmetros constitucionais de legalidade, moralidade e eficiência, bem como com a atuação de uma Administração Pública moderna, que busca ativamente a melhor resposta para a complexidade da sociedade contemporânea.
Em contraposição à atuação imperativa e sancionadora do Poder Público, surge a atuação administrativa consensual como instrumento que propicia abreviação do trâmite do processamento administrativo, com redução de custos – economicidade – e redução da judicialização das questões, na dimensão em que resulta da conformação de vontades entre Administração e administrado. E, sobretudo, pela paz social.
Sempre primando por razoabilidade, deve haver uma ponderação entre os riscos a serem evitados pelas partes, o custo financeiro da prolongação do trâmite dos processos administrativos e a relevância das novas obrigações assumidas no instrumento consensual; tudo em conformidade com a maximização do interesse público.
Na composição de litígios na ambiência do Direito Público, não mais se adequa aos tempos cotidianos uma Administração Pública fundada no ato de autoridade e no arbítrio apenas como instância de ameaça e restrição constante à liberdade dos cidadãos.
Notas
[1] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 17 mar. de 2015.
[2] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dirlene; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo Código de Processo Civil: fundamentos e sistematização. 2ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 20.
[3] BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas. Anteprojeto de Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010. p. 381.
[4] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 17 mar. de 2015. “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.
[5] BRASIL. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 25 jul. 1985. “§ 6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.
[6] BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 1º nov. de 2011.
[7] BRASIL. Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 9 dez. 1976.
[8] BRASIL. Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 4 jun. 1998; BRASIL. Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000. Cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 29 jan. 2000.
[9] BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 1º fev. 1999. “Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa”.
[10] Resolução nº 57/2001, da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS; Resolução nº 333/2008, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL; Resolução nº 199/2011, da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC; Resolução nº 442/2004, da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT; Resolução nº 629/2013, da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL; e Resolução nº 3.259/2014, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ.
[11] BRASIL. Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão da Advocacia-Geral da União, aprova o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão da Procuradoria-Geral Federal e remaneja cargos em comissão para a Advocacia-Geral da União e para a Procuradoria-Geral Federal. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 14 dez. de 2010. “Art. Art. 18. A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal compete: I – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da Advocacia-Geral da União; II – requisitar aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal informações para subsidiar sua atuação; III – dirimir, por meio de conciliação, as controvérsias entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios; IV – buscar a solução de conflitos judicializados, nos casos remetidos pelos Ministros dos Tribunais Superiores e demais membros do Judiciário, ou por proposta dos órgãos de direção superior que atuam no contencioso judicial; V – promover, quando couber, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos submetidos a procedimento conciliatório; VI – propor, quando couber, ao Consultor-Geral da União o arbitramento das controvérsias não solucionadas por conciliação; e VII – orientar e supervisionar as atividades conciliatórias no âmbito das Consultorias Jurídicas nos Estados”.
[12] BRASIL. Portaria AGU nº 1.281, de 27 de setembro de 2007. Dispõe sobre o deslinde, em sede administrativa, de controvérsias de natureza jurídica entre órgãos e entidades da Administração Federal, no âmbito da Advocacia-Geral da União. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 28 set. de 2007. “Art. 2º Estabelecida controvérsia de natureza jurídica entre órgãos e entidades da Administração Federal, poderá ser solicitado seu deslinde por meio de conciliação a ser realizada: I – pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF; II – pelos Núcleos de Assessoramento Jurídico quando determinado pelo Consultor-Geral da União; III – por outros órgãos da Advocacia-Geral da União quando determinado pelo Advogado-Geral da União”.
[13] DIDIER JR. Fredie. Novo Código de Processo Civil: comparativo com o código de 1973. 1 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, pág. 121.
[14] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil: inovações, alterações e supressões comentadas. 1 ed. São Paulo: Editora Método, 2015, pág. 45.
[15] Ibidem.
[16]JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 284 a 286.