INTRODUÇÃO
O Estado tem por uma de suas funções pacificar conflitos e concretizar a justiça, de forma que as contendas interindividuais são solucionados por meio do exercício de seu poder. Poder esse que consiste na capacidade de dirimir tais conflitos impondo suas decisões. Uma das vertentes desse poder é a jurisdição, a qual tem por finalidade a pacificação das lides. Para tanto, criou-se todo um sistema processual que envolve a criação de suas normas e dos órgãos jurisdicionais (CINTRA, 2003, p. 24-25).
É do interesse de todos os servidores do Poder Judiciário compreender exatamente como se dará o funcionamento do procedimento jurisdicional a partir da vigência do novo CPC.
Nosso Código de Processo Civil atual, que é de 1973, finalmente será[1] substituído por um novo, com o intuito de se adequar o processo às lides dos dias de hoje. Aliás, esse é o primeiro diploma processual da história brasileira formulado e aprovado em regime democrático, uma vez que os códigos anteriores são de 1939 e 1973, elaborados, respectivamente, na vigência do Estado Novo e do Regime Militar (SIQUEIRA, 2014).
Uma das mudanças do Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105/2015) está presente no procedimento previsto para a tutela antecipada e na possibilidade de sua estabilização. A tutela antecipada é a melhor forma de se obter a justiça em tempo razoavelmente hábil no processo civil atual. Ela concretiza de forma menos morosa os direitos buscados pelas partes e garante a concessão da devida reparação ao final do processo judicial (DIDIER JUNIOR, 2010, p. 457).
Isso porque o procedimento ordinário é naturalmente longo, considerando que o juiz deve proferir sua decisão final com base em juízo de certeza e, para tanto, sua cognição deve ser exauriente. Ademais, é o procedimento pelo qual tradicionalmente presta-se a tutela jurisdicional – uma vez que, conforme o art. 272, parágrafo único, do CPC (BRASIL, 1973) – é aplicado subsidiariamente no processo de conhecimento. Contudo, nas situações de urgência, não é possível essa espera, hipótese na qual se pode fazer uso da técnica processual da tutela antecipada, pela qual se decide com base em uma cognição sumária (CÂMARA, p. 98, 2014).
Inquestionável, portanto, sua importância para os operadores do direito e para a própria sociedade, bem como para todo aquele indivíduo que tem seu direito violado.
Na presente pesquisa, objetiva-se abordar primeiramente como estão dispostas, de forma geral, as tutelas de urgência no novo Código de Processo Civil, o que se fará no primeiro capítulo.
No segundo capítulo, a abordagem se dará mais especificamente a respeito da tutela antecipada concedida em caráter antecedente, oportunidade na qual se tem por intuito esclarecer todo seu procedimento.
Após, no capítulo seguinte, com o corolário de focar ainda mais na tutela antecipada antecedente, tenta-se compreender o fenômeno da estabilização, previsão relativamente nova na legislação brasileira. Assim, nos subcapítulos subsequentes, discute-se, de forma mais concreta, as situações que poderão surgir no dia-a-dia forense envolvendo a aplicação das disposições referentes à estabilização da tutela antecipada concedida de forma antecedente.
Para tanto, faz-se uso do método científico indutivo, uma vez que, a partir do estudo do regramento e da doutrina referente ao tema, é possível identificar as possíveis soluções para as problemáticas vislumbradas, cujas consequências não estão definidas com exatidão no diploma processual civil.
1 ASPECTOS GERAIS DA TUTELA (PROVISÓRIA) DE URGÊNCIA
No Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105/2015) temos a seguinte classificação dentro da denominada tutela provisória: tutela de urgência ou tutela de evidência, que podem ser concedidas de acordo com seu fundamento, podendo a tutela de urgência ser de natureza cautelar ou antecipada.
Ademais, a tutela de urgência pode ser concedida em caráter antecedente, ou seja, no momento da formação do processo principal ou em caráter incidental, que ocorrerá após o início do processo. Senão, vejamos:
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. (BRASIL, 2015)
Dessa forma, podemos assim esquematizar a classificação do Novo CPC:
CLASSIFICAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
A tutela provisória[2], de modo geral – conceituação que abrange, portanto, a tutela de urgência – tem por principal finalidade reduzir os males do tempo e garantir a efetividade dos efeitos da tutela (DIDIER JUNIOR, 2015a, p. 567). Portanto, redistribui o ônus do tempo do processo tendo por base o princípio da igualdade. Assim, o peso do tempo é repartido entre as partes, de modo que o demandante não fica prejudicado como normalmente ocorre, tendo que aguardar o final do processo para receber a tutela pretendida, enquanto o réu pode ir protelando essa decisão final (DIDIER JUNIOR, 2015a, p. 567).
Pode-se elencar como características essenciais da tutela provisória a sumariedade da cognição, a precariedade e a inaptidão para se tornar indiscutível pela coisa julgada (DIDIER JUNIOR, 2015a, p. 568).
Já a tutela de urgência, especificamente, é uma forma de se neutralizar os males do tempo. Como explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (2010, p. 457),
A entrega da tutela-padrão (definitiva satisfativa) dificilmente se dá com a rapidez esperada. Entre o momento que é solicitada e aquele em que é obtida, transcorre considerável lapso de tempo. E isso pode gerar consequências práticas indesejáveis:
i) de um lado, dificulta a fruição e a disposição do direito reclamado enquanto pendente o processo, colocando-o sob o risco de dano irreparável ou de difícil reparação [...];
ii) de outro, no curso do processo, é possível que ocorram eventos que coloquem em risco a futura realização do direito já certificado [...];
Em tais casos, para que não fique comprometida a efetividade da tutela definitiva satisfativa (padrão), percebeu-se a necessidade de criação de mecanismos de preservação dos direitos contra os males do tempo.
A técnica de adiantamento da prestação dos efeitos da tutela que seria concedida ao final do processo e que previne esses males do tempo do processo, já assinalados, é a denominada “tutela antecipada”, sobre a qual se entende que “[...] é uma forma de tutela jurisdicional satisfativa (e, portanto, não cautelar), prestada com base em juízo de probabilidade. Trata-se de fenômeno próprio do processo de conhecimento.” (CÂMARA, 2014, p. 98). Completando sua conceituação, Alexandre Câmara ainda diz que a tutela antecipada é “[...] forma de tutela sumária, em que o juiz presta uma tutela jurisdicional satisfativa, no bojo do processo de conhecimento, com base em juízo de probabilidade” (CÂMARA, 2014, p. 98).
Conceituando o tema em sua abordagem sobre o Código de 1973 ainda, Humberto Theodoro Júnior faz uma importante distinção entre a antecipação de tutela e as liminares:
Não se deve, porém, confundir antecipação de tutela apenas com as liminares que já se conheciam em várias ações especiais. Embora essas liminares tenham sido a primeira forma de propiciar antecipação de tutela, a forma generalizada de provimento dessa natureza, concebida pelo atual art. 273, do CPC, compreende providências que tanto podem ocorrer in limine litis como no curso do processo, em qualquer tempo em que ainda não se possa executar definitivamente a sentença de mérito. (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 716)
Para ele, portanto, a principal diferença entre as liminares e a antecipação de tutela consiste na maior variedade de momentos processuais em que essa última pode ser deferida, desde que antes da execução definitiva da sentença em que foi resolvido o mérito da demanda.
1.1 LEGITIMADOS
Analisando os legitimados para requerer a antecipação provisória dos efeitos da tutela, entende-se que o autor, o réu, bem como os terceiros intervenientes podem fazê-lo, inclusive o assistente simples – desde que essa também seja a vontade do assistido (DIDIER JUNIOR, 2015a, p. 573). Aliás,
Até mesmo quando simplesmente contesta demanda não-dúplice, pode o réu preenchidos os pressupostos legais, requerer a antecipação provisória dos efeitos da tutela declaratória negativa (improcedência do pedido do autor), em homenagem ao princípio da isonomia. (DIDIER JUNIOR, 2015a, p. 573)
Isso porque o atual diploma menciona apenas requerimento da parte, sem especificar qual delas. Somente no tocante ao pedido de tutela antecipada em caráter antecedente que há uma restrição, uma vez que se menciona “petição inicial” (DIDIER JUNIOR, 2015a, p. 574).
Ademais, podem também o substituto processual e o Ministério Público – esse último na condição de parte, assistente diferenciado de incapazes e fiscal da ordem jurídica, desde que o requerimento não seja autônomo – requerer tutela provisória (DIDIER JUNIOR, 2015a, p. 575).
Para Daniel Assumpção (NEVES, 2015, p. 1378), insta consignar que, malgrado a doutrina majoritária defenda que o Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei, possa requerer a tutela antecipada (rectius, antecipação dos efeitos da tutela final), essa legitimação não é possível. Porém,
[...] naturalmente que isso não impede que o promotor simplesmente peticione afirmando que a parte tem direito à tutela antecipada, expondo suas razões, o que muito provavelmente levará o patrono da parte a requerer sua concessão (NEVES, 2015, p. 1378).
Portanto, para o doutrinador, apesar de o Ministério Público não poder requerer antecipação dos efeitos da tutela quando estiver atuando no processo como fiscal da lei, ele pode peticionar se manifestando favoravelmente ao direito da parte de receber a antecipação da tutela.
1.2 COMPETÊNCIA
O requerimento da tutela de urgência geralmente se dá perante o juízo competente para apreciar o pedido principal. Entretanto, em grau recursal, entende-se que, após a demonstração de estarem preenchidos os pressupostos previstos nos artigos 995 e 1.012, §4º, do Código de Processo Civil de 2015 (BRASIL, 2015), o requerente deve pedir a tutela antecipada por intermédio de petição simples encaminhada (a) ao tribunal, quando o recurso já interposto não tiver sido distribuído, hipótese em que o relator designado para examinar esse pedido se tornará prevento para julgá-lo.
Caso já tenha sido distribuído o recurso, caberá ao (b) relator examiná-lo, sendo que, se o pedido for para a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário (art. 1.037 do novo CPC) (BRASIL, 2015), o pedido deverá ser direcionado ao presidente ou vice-presidente do tribunal (art. 1.029, §5º c/c 111, do novo CPC) (BRASIL, 2015) (DIDIER JUNIOR, 2015a, p. 582).
Por fim, há de se deixar clara a admissibilidade da tutela provisória de urgência dentro do sistema dos Juizados Especiais[3].
1.3 PROCEDIMENTO
Para a concessão da tutela de urgência, é necessário que o requerente junte aos autos (a) evidências da probabilidade de seu direito, bem como do (b.1) perigo de dano a esse direito ou do (b.2) risco que o processo sofre de ter um resultado inútil, ipsis litteris:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (BRASIL, 2015)
Nesse caso, ainda permanece a proibição de concessão de tutela de urgência de natureza antecipada quando houver o risco de irreversibilidade da medida, porém cabe aqui tecer a mesma crítica feita em relação ao diploma anterior:
O art. 273 afirma, no seu §2º, que "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". Em virtude dessa regra seria possível pensar que o juiz não pode conceder tutela antecipatória quando ela puder causar prejuízo irreversível ao réu. Contudo, se a tutela antecipatória, no caso do art. 273, I, tem por objetivo evitar um dano irreparável ao direito provável [...], não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve ser sempre sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável. (MARINONI, 2014, p. 225-226)
Daniel Assumpção (NEVES, 2015, p. 1376), ainda, acrescenta:
Segundo art. 298, §3º, do Novo CPC, a tutela de urgência não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, seguindo-se, inexplicavelmente a regra consagrada no art. 273, §2º, do CPC/1973, já que esse requisito negativo para a concessão da tutela de urgência é sistematicamente afastado diante de análise da irreversibilidade recíproca, como ocorre na liberação de medicamentos por meio de tutela antecipada.
Diante da constatação empírica de afastamento rotineiro do requisito negativo, chega a ser surpreendente que o legislador finja que nada está acontecendo e se limite a prever norma legal significativamente flexibilizada.
Em defesa dessa previsão, Fredie Didier Jr. (2015a, p. 600-601) explica que ela é necessária para evitar que uma medida a priori provisória torne-se definitiva sem que tenha havido cognição exauriente. Todavia, esclarece que a norma deve ser lida com temperamento, invocando-se a proporcionalidade para não a inutilizar na existência de perigo da irreversibilidade, que pode decorrer também do indeferimento da medida.
Destaque-se que, no enunciado n. 419, aprovado em Vitória/ES, o Fórum Permanente de Processualistas Civis se manifestou afirmando que "(art. 300, § 3º) Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis. (Grupo: Tutela de urgência e tutela de evidência)".
Relativamente às tutelas concedidas em caráter incidental, considerando que seu pedido se dará após o início do trâmite processual, não há necessidade do pagamento de novas custas (art. 295, CPC) (BRASIL, 2015). E, segundo o enunciado n. 29 do IV Encontro do Fórum Permanente de Processualistas Civis,
A decisão que condicionar a apreciação da tutela antecipada incidental ao recolhimento de custas ou a outra exigência não prevista em lei equivale a negá-la, sendo impugnável por agravo de instrumento.
Sobre o prazo para o requerimento da tutela de urgência, existe certa divergência doutrinária. Para José dos Santos Bedaque (2003, p. 376), estando presentes os pressupostos para seu requerimento, o requerente deve fazê-lo no prazo do art. 218, §3º, CPC (BRASIL, 2015), sob pena de preclusão temporal. Já para Cassio Scarpinella Bueno (2004, p. 63), a demora do requerente deve influenciar no convencimento do Magistrado. Ora, se o requerente demorou para fazer seu requerimento, isso pode significar que não há tanta urgência e necessidade assim em seu deferimento.
Tratando destes aspectos iniciais da tutela provisória de urgência, necessário se faz aprofundar o assunto objeto do presente estudo, conforme capítulo a seguir.
2 TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE
Como já explanado, é possível a concessão de tutela antecipada de forma incidental ao processo ou de forma antecedente. No segundo caso, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe previsão de estabilização. Essa estabilização consiste em tornar mais sólida e firme aquela medida antes deferida em caráter meramente provisório. Para entender melhor essa possibilidade, deve-se primeiro compreender como se dará seu procedimento.
Conforme o art. 303, da Lei 13.105/2015 (BRASIL, 2015), quando houver urgência tal que torne inviável para o autor elaborar sua petição inicial de forma completa, o que demandaria tempo, ele pode fazer diretamente o pedido de tutela antecipada, descrevendo, portanto, o que necessita naquele momento – juntamente com as provas de sua alegação, segundo o art. 300 (BRASIL, 2015) – e apenas fazer o pedido da tutela final, sem ter que fundamentar ou juntar provas referentes a esse requerimento. Nesse caso, o autor deve deixar claro que está se valendo desse benefício – de submeter à análise do Magistrado o pedido de tutela antecipada antecedente para, após, emendar sua petição – e indicar como valor da causa o total de seus pedidos, incluindo a hipotética tutela final.
Fredie Didier Jr. (2015a, p. 602-603) ensina que:
A situação de urgência, já existente no momento da propositura da ação, justifica que, na petição inicial, limite-se o autor a:
a) requerer a tutela antecipada;
b) indicar o pedido de tutela definitiva que será formulado no prazo previsto em lei para o aditamento;
c) expor a lide, o direito que se busca realizar (e sua probabilidade), e o perigo da demora (art. 303, caput, CPC);
d) indicar o valor da causa considerando o pedido de tutela definitiva que se pretende formular (art. 303, 4§º, CPC); e, enfim,
f) explicitar que pretende valer-se do benefício da formulação do requerimento de tutela antecipada em caráter antecedente, nos moldes do caput do art. 303, CPC (art. 303, §5º, CPC).
Assim, o Magistrado irá analisar seu pedido, deferindo-o ou não. Se o pedido for deferido, o autor deve, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, complementar sua petição inicial com tudo o que deveria ter feito caso não tivesse aquela urgência anterior, colocando novos argumentos, juntando novos documentos e confirmando o pedido de tutela final. Se o pedido for indeferido, o autor deve proceder da mesma forma, porém no prazo de 5 (cinco) dias.
Consecutivamente, o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou mediação e, em não havendo, para a contestação, consoante o procedimento previsto nos art. 334 e 335 (BRASIL, 2015). Aliás, segundo o Enunciado n. 144 do IV Encontro do Fórum Permanente de Processualistas Civis, “ocorrendo a hipótese do art. 303, 1º, II, será designada audiência de conciliação ou mediação e o prazo para a defesa começará a correr na forma do art. 335, I ou II”.
No que se refere à resposta do réu, é importante observar que
[...] o prazo de resposta do réu não poderá começar a ser contado antes da sua ciência inequívoca do aditamento da petição inicial do autor, para que se garanta a ele, réu, o lapso temporal mínimo de quinze dias para resposta à demanda do autor em sua inteireza. (DIDIER, 2015a, p. 603)
Destaque-se que, embora a tutela provisória de urgência antecedente seja requerida liminarmente, sua decisão não se dará necessariamente da mesma forma. Por outro lado, “[...] a tutela provisória incidental pode ser requerida e concedida a qualquer tempo: desde o início do processo (liminarmente) até seus momentos finais” (DIDIER JUNIOR, 2015a, p. 577). Aliás, sobre o momento da concessão da tutela, o Enunciado n. 30 do IV Encontro do Fórum Permanente de Processualistas Civis estipula que "O juiz deve justificar a postergação da análise liminar da tutela antecipada de urgência sempre que estabelecer a necessidade de contraditório prévio".
Portanto, assim temos no dispositivo legal (BRASIL, 2015):
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;
III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
[...] § 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias [...].
O procedimento para o requerimento de tutela antecipada em caráter antecedente previsto no art. 303 (BRASIL, 2015) não produz, a princípio, grandes questionamentos. Porém, de forma diametralmente oposta ocorre com a previsão de estabilização presente no art. 304 (BRASIL, 2015), para a qual passaremos neste momento.
Vale apenas fazer registro de que o novo CPC adota o mesmo conceito do diploma normativo anterior sobre o que seria “liminar”, sendo medida tomada anteriormente à citação, conforme os artigos 239, 300, 2º, 302, II, e 311, parágrafo único (DIDIER JUNIOR, 2015a, p. 579) (BRASIL, 2015).