O direito de resposta é considerado um direito fundamental pela Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), que assim determina:
“Art. 5°. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”.
A Lei Fundamental do Brasil garante a devida reparação àquele que sofrer alguma ofensa que atente a sua imagem, honra ou até mesmo tenha sofrido algum dano material.
"A abrangência desse direito fundamental é ampla, aplicando-se em relação a todas as ofensas, configurem ou não infrações penais. Nesse sentido, lembremo-nos da lição de Rafael Bielsa, para quem existem fatos que, mesmo sem configurar crimes, acabam por afetar a reputação alheia, a honra ou o bom nome da pessoa, além de também vulnerarem a verdade, cuja divulgação é de interesse geral. O cometimento desses fatos pela imprensa deve possibilitar ao prejudicado instrumentos que permitam o restabelecimento da verdade, de sua reputação e de sua honra, por meio do exercício do chamado direito de réplica ou de resposta" (MORAES, Alexandre, Apud Bielsa, p. 51, 2008)
Além da Constituição Federal, um dos instrumentos legalmente previstos para assegurar o direito de resposta, conforme a lição acima de Alexandre de Moraes era a Lei de Imprensa, Lei n. 5.520/1997. Este diploma legal, no entanto, foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 130, proposta pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT).
Nesta ocasião, a suprema corte brasileira julgou totalmente inconstitucional a Lei de imprensa. Vale a pena destacar o seguinte trecho do voto do Ministro Ayres Brito sobre o caso:
"O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma CF: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos ‘sobredireitos’ de personalidade em que se traduz a ‘livre’ e ‘plena’ manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas. Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa. (...) Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos. (...) Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o CC, o CP, o CPC e o CPP às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5º da CF. Norma, essa, ‘de eficácia plena e de aplicabilidade imediata’, conforme classificação de José Afonso da Silva. ‘Norma de pronta aplicação’, na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta." (ADPF 130, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009.) Vide: ADI 4.451-MC-REF, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-2010, Plenário, DJE de 24-8-2012.
Com a declaração de inconstitucionalidade da Lei de Resposta criou-se um vácuo legislativo. Evidentemente, que por estar previsto na CRFB, o Direito de Resposta é norma constitucional autoaplicável, ou seja, prescinde de norma regulamentadora. Nesse sentido, vale reportarmo-nos mais uma vez ao ilustre constitucionalista Alexandre de Moraes:
"O exercício do direito de resposta, se negado pelo autor das ofensas, deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário, garantindo-se o mesmo destaque à notícia que o originou. Anote-se que o ofendido poderá desde logo socorrer-se ao Judiciário para obtenção de seu direito de resposta constitucionalmente garantido, não necessitando, se não lhe aprouver, tentar entrar em acordo com o ofensor." (Ibidem, p. 51)
Com o vácuo deixado pela incompatibilidade da Lei de Imprensa em face da ordem constitucional, a tarefa de criar balizas a este direito ficou reservada a jurisprudência. Isso não é em si um problema. É aliás um instrumento que goza de toda legitimidade republicana, sobretudo diante de lacunas legislativas.
Com efeito, a despeito da garantia constitucional do direito de resposta independer de uma lei ordinária para sua efetivação, como visto acima, é a Lei a fonte primária do direito brasileiro. Neste aspecto, o legislador entendeu que a forma, o procedimento, o modus operandi da busca pela efetivação do direito de resposta merecia previsão legal. É justamente disso que a Lei 13.188/2015 trata.
Portanto, a Lei 13.188/2015, sancionada pela Presidenta Dilma no último dia 11 de novembro, disciplina a ação do Direito de Resposta, prevendo desde os prazos para a sua propositura, resposta, competência para julgamento, alcance e forma do direito de resposta ou retratação, bem como os meios para a efetivação judicial desse direito.
DA MATERIA DIVULGADA
Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social, portanto, garantiu-se no Art. 2° da Lei 13.188/2015 o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo. O beneplácito da gratuidade é essencial para a concretização deste direito. Além disso, por uma questão básica de justiça, quem deu causa a lesão, evidentemente, não poderia exigir pagamento pela reparação.
Nesse diapasão, é importante reproduzir a definição legal de “matéria divulgada”, insculpida no Art. 2° §1°:
§ 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se matéria qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada por veículo de comunicação social, independentemente do meio ou da plataforma de distribuição, publicação ou transmissão que utilize, cujo conteúdo atente, ainda que por equívoco de informação, contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação.
Veja-se que a redação do referido dispositivo legal é ampla, de modo a alcançar os mais variados meios de comunicação, desde publicações virtuais até mesmo publicações impressas. Quanto as publicações virtuais, há uma ressalva importante a ser mencionada no §2° do mesmo artigo[1]. A retratação prevista na lei não se aplica aos comentários feitos por usuários da internet em páginas como Facebook, Twitter e similares. Quem utiliza estas redes socias, já pode muito bem imaginar que não é possível o controle do teor destes comentários, de modo que responsabilizar a plataforma a garantir exatamente o mesmo espaço seria impossível, sobretudo em razão da quantidade de comentários que tais matérias podem gerar.
Contudo, o principal da excepcionalidade prevista no dispositivo em comento, decorre da própria exposição que os comentários alcançam, que raramente, se é que chegam a tanto, alcança a mesma repercussão que a chamada de uma página virtual ou mesmo a capa de um jornal, por exemplo. Note-se que isso não significa que o usuário que comentou esteja imune de sofrer alguma sanção, tais como indenização por danos morais e mesmo responsabilização criminal por eventual crime contra a honra. O referido dispositivo apenas faz a ressalva em relação ao direito de resposta.
Na eventualidade da ofensa ter sido realizada em periódicos impressos, a resposta ou retificação, deve ser divulgada na edição seguinte a ofensa. Excepcionalmente, admite-se que esta resposta ocorra em edição extraordinária, nos casos em que o prazo entre a ofensa e a próxima edição indique desproporcionalidade entre a ofensa ou a retificação[2].
Importante, não será admitida resposta, retificação, retração que não tenha relação com a matéria divulgada[3]. A previsão contida no Art. 8º, busca evitar que muitos se valham de expedientes oblíquos para veicular informação diversa e desconexa a matéria que gerou o direito de resposta.
"Ressalta-se que conteúdo do exercício do direito de resposta não poderá acobertar atividades ilícitas, ou seja, ser utilizado para que o ofendido passe a ser ofensor, proferindo, em vez de seu desagravo, manifestação caluniosa, difamante, injuriosa" (Ibidem, p. 51);
os Danos Morais
A retratação proporcional ao agravo, de qualquer maneira, não isenta de reparação por danos morais ao ofendido por quem deu causa a ofensa[4]. Neste tocante, o Art.12 é cristalino:
Art. 12. Os pedidos de reparação ou indenização por danos morais, materiais ou à imagem serão deduzidos em ação própria, salvo se o autor, desistindo expressamente da tutela específica de que trata esta Lei, os requerer, caso em que o processo seguirá pelo rito ordinário.
§ 1º. O ajuizamento de ação cível ou penal contra o veículo de comunicação ou seu responsável com fundamento na divulgação, publicação ou transmissão ofensiva não prejudica o exercício administrativo ou judicial do direito de resposta ou retificação previsto nesta Lei.
§ 2º. A reparação ou indenização dar-se-á sem prejuízo da multa a que se refere o § 3o do art. 7o.
Os prazos.
Outrossim, a Lei prevê prazo de sessenta dias[5] para que o ofendido acione o ofensor mediante correspondência com aviso de recebimento. Este prazo conta-se a partir da divulgação da matéria, inclusive quando se tratar de matéria continuada[6]. Note-se que aqui vai bem o legislador em estimular que a tentativa de reparação incialmente seja tentada por via extrajudicial. A parte prejudicada ao perceber matéria que entenda lesiva a sua honra ou dignidade, pode requerer portanto, por meio de correspondência, a devida retratação. É o prazo decadencial. Passado este prazo, o ofendido não poderá mais acionar judicialmente o responsável pela matéria divulgada.
Já o veículo de comunicação, notificado a se retratar, deve divulgar a resposta ou retratação em até 7 dias. Na eventualidade de não cumprir este prazo, legitima o ofendido para demanda-lo junto ao Poder Judiciário[7]. Neste caso, o veículo pode ser demandado no domicílio do ofendido[8] ou a juízo deste, onde o agravo teve maior repercussão.
Na pratica, a Lei 13.188/2015, cria um rito especial para o direito de resposta. Assim, há previsão de um rito célere. Tais como o prazo de 24 horas para o juiz citar o responsável pelo veículo de comunicação social[9]. A celeridade da resposta é de suma importância para que agravo seja respondido logo que proferido, para se evitar a extensão dos danos pelo tempo. Também há um prazo de 3 dias para o veículo de comunicação apresentar sua contestação[10] ou então um prazo de 24 horas para explicar porque não divulgou a retratação ou a resposta do ofendido[11].
Note-se que mesmo antes da resposta ou apresentação da defesa pelo veículo de comunicação, o juiz pode acatar o pedido do ofendido em 24 horas após a citação, caso entenda que há prova capaz de convencer sobre a verossimilhança da alegação ou então, caso esteja convencido, da ineficácia de uma decisão tardia. Nestas hipóteses, o juiz pode fixar desde logo as condições e a data para retificação ou resposta em um prazo não superior a 10 dias[12]. Essa decisão antecipatória, no entanto, pode ser modificada a qualquer momento em decisão fundamentada[13].
A sentença tem prazo de 30 dias para ser prolatada, contada da propositura da ação. Cremos que este prazo dificilmente será cumprido, em razão da sobrecarregada carga de processos judiciais que o judiciário brasileiro precisa dar conta. Ainda assim, é importante a previsão de um prazo exíguo para que ao menos o Judiciário possa providenciar uma resposta célere na medida do possível.