Resumo: Este artigo científico tem por objetivo investigar o tipo penal inserido no § 1° do art. 180 pela Lei 9.426/1996 do Código Penal brasileiro, com o nomen juris de receptação qualificada que aumentou significativamente a pena aplicável ao receptador profissional e, desde sua vigência, tem provocado divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à sua validade constitucional. Dessa forma, este trabalho acadêmico tem como foco a análise da posição assumida pela doutrina penal brasileira e pela jurisprudência, principalmente, do Supremo Tribunal Federal, sobre a constitucionalidade da incriminação contida no referido dispositivo penal.
Palavras- chave: Crime; Pena Criminal; Receptação qualificada.
Introdução - Os Limites desta Pesquisa
A receptação qualificada insculpida no § 1º do art. 180 do CP foi introduzida no atual Código Penal brasileiro pela Lei 9.426 de 24 de dezembro de 1996. Como veremos mais adiante, a norma foi a resposta do legislador à intensificação das ações de quadrilhas organizadas para subtrair ou roubar valiosas cargas de produtos transportados por caminhões nas estradas brasileiras. Naquele momento histórico, entendeu o legislador ser necessário endurecer o sistema penal contra comerciantes e industriais que adquiriam cargas de televisores, medicamentos, fios de algodão, eletrodomésticos e outros produtos, mesmo sabendo da origem criminosa desses produtos que somavam grande valor monetário.
Parte da doutrina brasileira questionou a defeituosa técnica redacional do novo parágrafo primeiro inserido no espaço normativo do art. 180 do CP. Principalmente, por ter utilizado a expressão “deve saber” quando o certo teria sido “saber” da origem criminosa do produto adquirido. Condenou, também, o fato de se cominar pena mais rigorosa para uma conduta praticada com dolo eventual (receptação qualificada) e pena menos grave para a conduta praticada com dolo direto (receptação simples dolosa). Para esses doutrinadores a norma em tela ofende ao princípio da culpabilidade e da máxima ou da regra da proporcionalidade da pena criminal. Seria portanto uma norma penal inconstitucional.
No entanto, a maior parte dos penalistas defende a constitucionalidade da norma incriminadora em exame e rejeita a posição dos que alegam ofensa ao referido princípio constitucional penal (culpabilidade) e à referida máxima da pena criminal (proporcionalidade).
O entendimento doutrinário majoritário da doutrina tem sido respaldado pela jurisprudência dos tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal que, recentemente, pacificou sua posição sobre a matéria, a partir da revisão do único voto divergente, que admitira a tese da inconstitucionalidade.
Dessa forma, após exame dos fatores determinantes da aprovação da lei 9.426/96 e de aspetos conceituais do tipo penal descrito no referido parágrafo primeiro, será feita uma análise da doutrina que estudou a matéria, bem como das decisões dos tribunais que acabaram por assumir entendimento unânime a respeito da constitucionalidade da norma incriminadora que criou o crime de receptação qualificada.
1.Controle Penal da Conduta de Receptar Coisa de Origem Criminosa
Para a Política Criminal[1] contemporânea, a conduta de quem adquire, recebe ou oculta qualquer coisa que sabe ser produto de crime, deve ser tipificada e punida como um tipo penal autônomo. Daí a incorporação aos atuais sistemas punitivos da infração penal que leva o nomen juris de receptação, com a indispensável autonomia técnico-jurídica e suas consequentes questões no âmbito da ciência penal.
Nem sempre foi assim. O Direito Penal romano conheceu a figura da receptatio, mas prescrevia que seu autor fosse “punido como os ladrões”, porque se aproveitavam destes para ficar com o dinheiro ou parte das coisas furtadas. Assim, até meados do século 19, a receptação de coisa obtida por meio de ação criminosa sujeitou o seu autor às mesmas penas do crime antecedente, em geral furto ou roubo ou às penas da cumplicidade por um destes crimes.[2]
Leciona Nelson Hungria que, já no começo do século 19, consolidou-se a ideia de autonomia da receptação e, em consequência, já não era mais admissível aceitar-se a fórmula jurídica da cumplicidade para fundamentar a punição da conduta praticada pelo receptador (HUNGRIA, Nélson; FRAGOSO, Heleno Cláudio, 1955, p. 294).[3] No entanto, muitas legislações penais iriam demorar para incorporar a nova proposta.
Foi o caso do Brasil. Somente com o Código Penal de 1940, foi abandonada a ideia de se considerar cúmplice, para ser autor de crime de receptação, quem compra ou recebe coisa ou produto, ciente de ser objeto de crime anterior. Assim, nosso atual código optou pelo critério da autonomia tipológica que, há muito tempo, vinha sendo defendido pela doutrina.
É preciso considerar, também, que a sociedade brasileira havia se transformado significativamente, com o surgimento dos primeiros grandes aglomerados urbanos, espaço sociológico apropriado para a intensificação da delinquência contra o patrimônio, especialmente, furtos e roubos, infrações alimentadoras da prática delitiva da receptação de bens oriundos dessa atividade criminosa.
Consequência de tudo isso, o CP de 1940 criou capítulo especial para ali tipificar, “como crime sui generis contra o patrimônio, e com pena própria”, a infração penal que leva o nome de receptação.[4] Seu artigo 180, em sua versão original, assim descrevia o tipo penal aqui em exame: “adquirir, receber ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro de boa fé a adquira, receba ou oculte: pena - reclusão, de dois a quatro anos, e multa”.[5]
E assim permaneceu até o ano de 1996.
2.Fatores Determinantes da Norma Tipificadora da Receptação Qualificada
No final dos anos de 1980, intensificaram-se no país os roubos e furtos de cargas transportados em caminhões pela imensa malha rodoviária brasileira. Centenas de caminhoneiros passaram a ser assaltados, vítimas de roubo da carga transportada (medicamentos, eletrodomésticos e eletrônicos, fios de algodão e todo o tipo de produto de elevado valor). Os prejuízos econômico-financeiros foram e continuam enormes.
Muitos furtos e roubos servem à receptação para dar destinação final ao produto obtido criminosamente. Com isso se intensificou, também, a atividade dos receptadores, agora vestidos de comerciantes e industriais, a comprar, por preços bem inferiores aos do mercado, produtos de grande valor e, assim, enriquecer fácil e criminosamente.
Com a insegurança tomando conta do transporte de cargas nas rodovias, o Congresso Nacional criou uma Comissão Parlamentar de Inquérito para investigar o grave problema criminal. Foi constatado que, em 1992, os roubos de cargas alcançaram a importância de 25 milhões, saltando para 500 milhões de reais, em 1999 (TONOCCHI). Foi apurado, também, que grandes empresas estavam envolvidas nas ações criminosas de receptação de valiosas cargas (OLIVEIRA).[6]
Atualmente, os números mostram um aumento no prejuízo causado pelo roubo de cargas, no Brasil. Em 2013, somente as transportadoras do Estado de São Paulo tiveram um prejuízo de um bilhão de reais (PALHARES). Estes dados mostram o tamanho do dano econômico causado por essa perniciosa prática criminosa, que deixa um rastro de violência e de mortes nas estradas brasileiras, ceifando a vida de motoristas que se arriscam para transportar a riqueza deste país.
Diante da gravidade dessa cadeia delinquencial contra o patrimônio, em 1989, foi apresentado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 4.393, que fixava o mínimo de cinco e o máximo de dez anos de reclusão para o crime de receptação. O projeto era proposta do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, com a justificativa de que a receptação era fonte estimuladora de crimes contra o patrimônio como o furto, o roubo e a apropriação indébita e de crimes contra a administração pública, como o contrabando e o descaminho.
O projeto, que não logrou a necessária aprovação do plenário do Congresso Nacional, deixou registrado em sua Mensagem que o receptador é o empresário do crime e o ladrão é sua mão de obra barata e desqualificada.[7]
3.Enfim, a Lei 9.426/96 e a Figura da Receptação Qualificada
Diante da contínua e elevada quantidade de cargas roubadas e adquiridas por comerciantes e industriais, o Congresso Nacional, aprovou, em 24 de dezembro de 1996, a Lei n. 9.426, que deu nova redação ao artigo 180 do CP. Cabe assinalar que esta Lei não se restringiu apenas a criar um novo tipo penal de receptação. Mais abrangente, alterou alguns dispositivos do CP sobre os crimes contra o patrimônio. A Mensagem, que acompanhou o Projeto de Lei, informava que a proposta de mudança legislativa expressava a "linha da Política Criminal recentemente adotada pelo Ministério da Justiça, na qual se insere a modernização da legislação penal brasileira para ajustá-la às exigências da sociedade contemporânea".[8]
Quanto à receptação, tipo penal objeto desta pesquisa, foi o projeto aprovado para alterar o caput e acrescentar novos parágrafos ao art. 180 do CP. O dispositivo alterado, passou a ter a seguinte redação:
Art. 180 - adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§1º - adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime: pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.[9]
Como se verifica, a redação do caput se manteve a mesma, mas a pena mínima foi reduzida para atender reclamos, a nosso ver infundados, da doutrina, que desde a promulgação do Código Penal, sempre criticou o rigor da sanção mínima original, de dois anos de reclusão, então cominada (HUNGRIA, Nélson; FRAGOSO, Heleno Cláudio, 1955, p. 300 e ss.).
Já o parágrafo primeiro foi destinado a formular a nova modalidade criminosa, que recebeu a denominação legal de receptação qualificada, punida naturalmente com uma resposta punitiva mais severa, mínimo de três e máximo de oito anos de reclusão.
Quanto ao objeto desta pesquisa, foi criada "a figura de receptação qualificada para aquele que faz da receptação um comércio, ainda que clandestino, conduta de maior gravidade e dano social do que a receptação individualizada ou simples". Como justificativa, a Mensagem argumentava que "a grande incidência da receptação profissional, geralmente acompanhada do desmonte da coisa para a venda dos componentes", havia se transformado em “fator preponderante na ampliação dos casos de furto e roubo". Daí a proposta da figura qualificada, com pena significativamente maior.[10]
A criação de um tipo penal qualificado, com pena mais elevada, deveu-se à gravidade desta nova modalidade de uma receptação por atacado e não mais no varejo, como acontecia no passado. Nos dias atuais, obras raras de arte, equipamentos de alta tecnologia, veículos e tantos outros produtos de substancial valor transformaram a receptação em um rentável comércio ilegal, capaz de gerar grandes lucros aos que dela se beneficiam (JESUS, 2013, p. 538). Além dos ganhos exorbitantes obtidos pela ação criminosa, a receptação qualificada atinge vários segmentos da economia, a partir do momento em que comerciantes e empresários adquirem e lucram com produtos de origem criminosa.
A nova norma utiliza o termo “deve saber” revelador de dolo eventual, o que se constituiu em motivo para discussão, na doutrina e na jurisprudência, sobre sua validade perante o princípio constitucional da culpabilidade e, especialmente, a máxima da proporcionalidade da pena criminal.
4.A Polêmica Sobre a Constitucionalidade da Norma Contida no §1º, do art. 180 do CP
Promulgada a Lei 9.426/96 teve início intensa polêmica sobre a validade da norma que incriminou a conduta da receptação qualificada inserida no Código Penal para punir de forma mais severa o comerciante ou industrial, que venha a agir como receptador de produto furtado ou roubado.
A discussão quanto à constitucionalidade dessa norma incriminadora gira em torno da expressão deve saber, que o texto legal utilizou para tipificar a nova modalidade da receptação qualificada, em vez do termo sabe, já empregado no caput do artigo para definir a receptação dolosa simples.
A doutrina está dividida. A jurisprudência parece pacificada em favor da constitucionalidade da norma, mas ainda não há qualquer decisão do Plenário do Supremo Tribunal sobre a matéria, a fim de firmar uma posição que venha a eliminar o clima de instabilidade jurídica que envolve operadores jurídicos e, principalmente, o destinatário da norma penal.
Analisaremos, a seguir, primeiramente, os argumentos dos penalistas que se posicionaram sobre a matéria. Inicia-se com a corrente que advoga a inconstitucionalidade do dispositivo e, depois, com a corrente dos que entendem que a norma, apesar de sua deficiência técnico-jurídica, está conforme a constituição.
Em seguida, examinaremos algumas decisões dos tribunais que formam a jurisprudência sobre a matéria, mesmo sabendo que a Suprema Corte ainda não proferiu decisão plenária sobre o tema da constitucionalidade.
4.1 Inconstitucionalidade da Pena Cominada no §1º, do art. 180 do CP
Corrente interpretativa minoritária advoga a inconstitucionalidade da norma descrita no referido parágrafo. Em síntese, a alegação é de que não é admissível cominar maior quantidade de pena para uma modalidade típica praticada com simples dolo eventual, conforme indica a expressão “deve saber”, quando a outra modalidade típica de menor desvalor, descrita no caput do artigo e praticada com dolo direto é punida com menor quantidade de pena. Para essa corrente doutrinária, a incongruência técnico-jurídica, infringe o princípio da culpabilidade e da máxima da proporcionalidade da pena criminal.
Damásio de Jesus argumenta que a elementar do tipo penal sabe é concebida pela doutrina como indicativa de dolo direto, ou seja, o sujeito tem consciência do que realiza. Já a expressão deve saber, pelo caráter de insegurança e de incerteza que representa, repercute como dolo eventual ou culpa a depender da visão de cada doutrinador. Comparando-se as duas expressões, anota o autor que o termo sabe é mais censurável, pois aparenta ter o agente plena consciência de que o produto é de origem ilícita. Já na conduta deve saber, escreve o penalista que o sujeito está inseguro e não tem certeza de que o que adquire ou desmonta é produto de um furto ou de um roubo (JESUS, 2013, p. 543 e 550).
Diante disso Damásio de Jesus afirma que a pena prevista no referido parágrafo é inconstitucional por ofensa da máxima da proporcionalidade e do princípio da individualização legal da pena. O autor sugere que, ao comerciante que sabe da origem criminosa do objeto comprado, deve-se aplicar a pena e o tipo penal do caput do art. 180. Ao comerciante ou industrial que devia saber da origem criminosa, deve-se enquadrá-lo na modalidade típica do §1º, mas aplicar-se-lhe a pena cominada no caput. Essa é a sugestão considerada “menos pior”, para quem a Lei 9.426 de 24 de dezembro 1996, veio para confundir e não para esclarecer (JESUS, 2013, p. 547-8).
Alberto Silva Franco ressalta que a posição de Damásio de Jesus é a mais adequada à interpretação do §1º e ressalta que as expressões sabe e deve saber são conceitos que não se sobrepõem. Saber é ter ciência plena e absoluta de que a coisa adquirida ou recebida possuía procedência criminosa atuando o agente com dolo direto. Para Silva Franco, a expressão deve saber significa a não certeza sobre a realidade de um determinado estado de coisas. E mais, é
o reconhecimento de um juízo de dúvida a respeito dessa realidade, diante do qual o agente não fica inerte, antes põe em marcha a conduta possibilitadora da produção do resultado e entre renunciar a conduta e o risco de com ela concretizar o tipo, prefere essa atitude em detrimento daquela. Isto quer dizer que o agente opera com dolo eventual. (FRANCO; STOCO, 2001, p. 2969)
Com contundentes argumentos quanto à defeituosa técnica empregada pelo legislador brasileiro Alberto Silva Franco também afirma que o referido dispositivo violou a máxima da proporcionalidade da pena criminal. Eis a posição do autor:
Tendo-se por diretriz o princípio da proporcionalidade, não há como admitir, sob o enfoque constitucional, que o legislador ordinário estabeleça um preceito sancionatório mais gravoso para a receptação qualificada quando o agente atua com dolo eventual e mantenha, para a receptação do caput do artigo 180, um comando sancionador sensivelmente mais brando quando no caso o autor pratica fato criminoso com dolo direto.[11]
É certo que não é matéria simples ao legislador tipificar condutas e estabelecer penas compatíveis. Importante, assim, ter critérios racionais capazes de evitar desproporções punitivas à prática de um direito penal equilibrado e constitucional.
Ao discorrer sobre a dificuldade de se estabelecer critérios abstratos capazes de identificar uma conduta como mais grave do que outra Mariângela Gama de Magalhães Gomes sustenta que existem parâmetros e situações específicas que devem ser observadas pelo legislador quando da escolha da proporcionalidade da pena em relação à conduta cometida pelo agente.
Entre os marcos que balizam a escolha da pena, a autora cita a diferenciação da pena a partir do elemento subjetivo do tipo penal. Dolo e culpa devem possuir respostas punitivas distintas. Com esse raciocínio a autora aponta dois exemplos na legislação brasileira em que há distorção punitiva. O primeiro é a pena da lesão dolosa leve (pena de três meses a um ano de detenção prevista no caput do art. 129 do CP). O segundo é o triplo aumento no caso da receptação por dolo eventual prevista no §1º, em relação à previsão dolosa exposta no caput do art. 180 do CP (GOMES, 2003, p.188, 191-3).
Celso Delmanto et al também seguem a posição de Damásio de Jesus. Para os autores, o legislador deveria ter previsto como elementar no §1º, a expressão sabe que representa dolo direto se quisesse punir com mais vigor o industrial ou o comerciante, sob pena de afrontar a constituição federal de 1988.
Defendem que o legislador poderia ter criado uma figura com dolo direto e outra com dolo eventual ao comerciante ou industrial que adquirissem produtos de origem criminosa. Os autores aqui referenciados não admitem interpretação extensiva da lei penal quando esta amplia o âmbito da conduta típica, e, portanto, caso o comerciante saiba da origem do produto ilícito deve responder pela pena do caput do art. 180 e não pela pena do §1º, cujo preceito secundário entendem inconstitucional (DELMANTO, 2002, p. 431-2).
Por último, temos a posição de Ney Moura Teles, que destaca a coerência da posição defendida pela doutrina de que o termo deve saber previsto no §1º, do art. 180 do CP, engloba o termo sabe. Mas, esse raciocínio para o autor esbarra no princípio da legalidade. Para Teles “não é cabível ao intérprete do direito fazer concessões dessa natureza quando o legislador age com descuido. Se este foi impreciso, não cabe ao juiz substituí-lo, lendo ‘branco’ onde está escrito ‘negro’, ‘cheio’ onde está dito ‘vazio’”. O autor continua: “saber não se confunde com dever saber. Ter consciência não é o mesmo que dever tê-la. O juiz não é legislador e ao interpretar a norma deve buscar tão-somente sua vontade e não a vontade de quem a elaborou”.[12]